STSJ Castilla y León 214/2009, 8 de Mayo de 2009
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2009:4340 |
| Número de Recurso | 39/2009 |
| Número de Resolución | 214/2009 |
| Fecha de Resolución | 8 de Mayo de 2009 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En Burgos a ocho de mayo de dos mil nueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2008, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Soria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eugenio contra la Resolución de 11 de enero de 2008, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional de Don Eugenio , con prohibición de entrada en España por un periodo de 10 años.
Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, D. Eugenio .
Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Soria en el Procedimiento Abreviado número 19/08 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente, D. Eugenio , frente a la resolución de expulsión reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, que se confirma por ser ajustada a Derecho y desestimando las demás pretensiones del suplico de la demanda".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2009 .
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:
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-En la sentencia ni siquiera se contestan todos los motivos en los que se basó el recurso, como por ejemplo si la notificación de la denegación de su solicitud de permiso por medio de edictos en el Boletín Oficial de la Provincia es correcta y despliega sus efectos; situación que de no ser correcta supondría que el recurrente no estaría en situación irregular en España. Se produce la inexistencia de infracción del artículo 53 a) de la Ley 4/2000. Y ello es debido a que solicitó autorización de residencia temporal el 20 de septiembre de 2005, es decir, dentro de los tres meses siguientes a la vigencia de su permiso y por tanto dentro del periodo de renovación. Jamás le fue notificada la denegación de la solicitud formulada. El día 21 de junio de 2004 y con validez hasta el 20 de junio de 2005 se le concedió autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial. El 20 de septiembre de 2005, dentro de los tres meses siguientes a calificar la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, la cual no le cónsta le haya sido denegada, pues nunca se le ha notificado la denegación, desconociendo la aludida resolución de 7 de junio de 2007 de laSubdelegación del Gobierno en Soria. Conforme a la Disposición Adicional Primera se entenderá que si no se resuelve dentro del plazo la solicitud, la prórroga o renovación han de entenderse concedidas. En todo caso, por haber solicitado la renovación el 20 de septiembre de 2005 y haber caducado su permiso el 20 de junio de 2005, este retraso constituiría una infracción leve que se encuentra prescrita. Siendo un hecho conocido perfectamente tanto por la Comisaría de Policía como por la Subdelegación del Gobierno es injustificada la táctica de notificación por edictos y máxime cuando al Sr. Eugenio le es imposible conocer el edicto en el centro penitenciario. Es obvio el conocimiento del paradero del Sr. Eugenio . Son de aplicación los artículos 58 y 59 de la Ley 30/92. Por tanto, no es cierto que se haya infringido el art. 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000 , ni el art. 57.2 del Reglamento de Extranjería .
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-No procede la sanción de expulsión por aplicación del principio de proporcionalidad y por imperativo de los criterios para la determinación de la sanción previstos en el art. 55.3 y 4 de la Ley Orgánica y 119.3 del Reglamento. La Resolución impugnada realiza una motivación estereotipada, genérica, insuficiente y con infracción de las normas indicadas. Habiéndose tramitado el expediente por el trámite preferente, conforme al artículo 132 del Reglamento , la resolución se dictará de manera inmediata, deberá ser motivada y resolver todas las cuestiones planteadas en el expediente. No se justifica el motivo por el que se le impone la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa, vulnerándose el art. 55 de la Ley Orgánica . En ningún caso se justifica y argumenta que se imponga la sanción de expulsión por la de multa por haber sido denunciado por violencia doméstica, ni por cualquier otro motivo. La resolución del expediente debería haber llevado a otra solución, como es la sanción de multa en lugar de la expulsión, pues debe recalcarse la condición principal que tiene en la Ley la sanción de multa, frente a la cual la expulsión es un sustituto cuya aplicación debe ser fundada en una racionalidad estrictamente sancionadora y asentada en una suficiente motivación. Por otra parte, el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 dispone que para la graduación de las sanciones el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia. Se valoraran también las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor. Es la Administración la que debe fundamentar que concurren las razones de proporcionalidad e individualización que llevan a la expulsión. El particular de que el recurrente desatiende sus obligaciones familiares es algo no probado en absoluto.
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-Se produce una desproporción en la sanción impuesta, puesto que se imponen 10 años dentro del margen establecido de 3 años a un máximo de 10; y la resolución impugnada silencia los motivos de imponer tal sanción en su grado máximo, sin justificar la proporcionalidad de la misma. Se infringe el art. 131 de la Ley 30/92 .
Se alega, entre otros motivos, que no se encuentra en situación irregular en España, por cuanto que ostenta la autorización de residencia legal, mediante prórroga, por cuanto que la no resolución en tiempo de la solicitud produce el efecto de silencio administrativo positivo y por cuanto que no se le ha notificado la resolución por el que se denegaba la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena inicial solicitada por circunstancias excepcionales y razones humanitarias solicitada en fecha 20 de septiembre de 2005, denegada por la Subdelegación del Gobierno en Soria con fecha 7 de junio de 2007.
En cuanto a la vulneración de los artículos 58 y 59 de la Ley 30/92 , por cuanto que la notificación debió realizarse en su persona, en lugar de por edictos, por conocer la policía que se encontraba cumpliendo condena en el centro penitenciario, indicar que el artículo 58 recoge: 1. Se notificarán a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, en los términos previstos en el artículo siguiente. 2 . Toda notificación deberá ser cursada dentro del plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado, y deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente. 3. Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el apartado anterior surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. 4. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, y a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga cuando menos el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado"; y el artículo 59 1, 2 y 5 recoge: "1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lodispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes"... "5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1...
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