ATS, 17 de Enero de 2019

La procuradora Dña. Monserrat Zubieta Padrón, actuando en nombre y representación de D. Jesús María , preparó recurso de casación contra la sentencia -7 de marzo de 2018- dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de Las Palmas de Gran Canaria, por la que, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo nº 34/15, declara <<la nulidad e ineficacia>> de la certificación emitida -2 de agosto de 2013- por la Secretaria de Gobierno del T.S.J. de Canarias, por la que, accediendo a la petición de D. Juan Miguel (instada a efectos del ejercicio de acciones penales), en la que se identificaban con nombre y apellidos completos los magistrados-jueces (tanto titulares como sustitutos), que habían desempeñado cometidos en el Juzgado de Instrucción número 5 de Arrecife, en el periodo comprendido entre el los días 5 de junio de 2008 hasta el 10 de junio de 2013, y, más concretamente, dentro de cada período, las fechas en que, por motivos de vacaciones y/o situaciones de incapacidad temporal, fue sustituido el magistrado correspondiente por otro, con identificación del nombre y apellidos completos del magistrado titular/interino que hubiera realizado la sustitución. Entre los magistrados, cuyos datos quedaron así reseñados, figuraba el hoy recurrente en casación, D. Jesús María , desestimando, sin embargo <<... la pretensión de ser indemnizado por 40.000 €, hemos de considerar en primer término, que la mera la nulidad de una resolución administrativa, no produce automáticamente derecho a indemnización por parte de los afectados, sino que resulta necesario probar la existencia del daño.

El presente caso, la demanda trata de representar un daño moral encuadrado en la transgresión del artículo 18 de la CE por vulneración del derecho a la esfera de la intimidad personal, que ha de canalizarse a través del art. 19 de la LOPD

El artículo 19 refiere el Derecho a indemnización cuando:

1. Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.

2. Cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas.

Lo verdaderamente relevante a la hora de aplicar el art 19 LOPD es la determinación de las condiciones que han de darse para que surja el derecho a la indemnización y tal como ha reconocido en algún caso la jurisprudencia, "El derecho de indemnización se justifica con la concurrencia de dos aspectos a la vez: por una parte, la conducta del incumplimiento de algún precepto de la Ley o una conducta imprudente que origine responsabilidad en relación con la LOPD y, por otra parte, que esa conducta de incumplimiento o negligente haya producido una lesión en los bienes o intereses del afectado".

Si no hay duda en este caso de que ha existido transgresión, el punto más conflictivo es que deberá de probarse un daño o lesión que justifique la reclamación de la indemnización; pero la realidad es que la LOPD no establece ninguna presunción de daño. El daño ha de ser probado por alguno de los medios permisibles en derecho.

En el presente caso con independencia de que la resolución deba anularse porque el titular del órgano se excedió en su ejercicio competencial, dicha actuación no fue en este caso constitutiva de un perjuicio real indemnizable.

El hecho de que el solicitante ... tuviera acceso por parte de la Secretaría de gobierno a los permisos, sustituciones y bajas del juez magistrado demandante durante un período determinado de la instrucción penal, esto no supone ningún "plus" significativo en el derecho a la intimidad, respecto a lo que el mismo solicitante hubiera podido tener acceso con solo dirigirse a la Secretaría del Juzgado de Instrucción que llevaba la causa penal, en donde como encausado, hubiera podido conocer si el Juez que diligenciaba cada paso de la instrucción procesal (derivada de las diligencias previas 697/2008) era en cada momento el titular o sustituto, o si la sustituciones eran por razón de permisos o por razón de enfermedad o de baja; explicaciones todas ellas que por "derecho al juez natural" son ofrecidas en el seno de un proceso a todos los personados afectados a través de sus representantes procesales. Los perjuicios de 40.000 € nos dan en este caso justificados por lo que se debe desestimar este capítulo».

En el escrito de preparación se identifican, como normas que se reputaban infringidas por la sentencia, el art. 19 de la Ley Orgánica de Protección de Datos 15/99 (actualmente derogada por la L.O. 3/18, de 5 de diciembre) en relación con el art. 18 CE y 23 de la Directiva 95/46/CE , relativa a la protección de datos de las personas físicas, formulando el preceptivo juicio de relevancia.

Como supuesto evidenciador de la concurrencia de un interés casacional objetivo cita la presunción del artículo 88.3.a) LJCA , señalando que, sobre la norma que reputa infringida ( art. 19 LOPD ), en el extremo o matiz al que se refiere, no existe jurisprudencia que la haya interpretado, pues, afirma, la única sentencia del Tribunal Supremo que ha examinado ese precepto, lo ha hecho de forma tangencial.

Considera que el Tribunal Supremo debería pronunciarse sobre las siguientes cuestiones:

1. - determinar si en función de lo establecido en el art. 19.2 LOPD , resulta de aplicación la jurisprudencia sobre la acumulación de las pretensiones de anulación y de reparación de los daños causados por el acto administrativo impugnado ex arts. 31.2 y 34 de la Ley Jurisdiccional ; y

2. - determinar los contornos del derecho a la indemnización que se establece en el apartado primero del artículo 19 LOPD , estudiando si el daño al que el precepto se refiere puede presumirse, y fijando los criterios para cuantificar la indemnización.

La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso en auto del pasado 19 de junio de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.

Las partes -recurrente y recurrida- se personaron ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma.

Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.

Desde el punto de vista formal, el escrito de preparación cumple suficientemente los requisitos que establece el artículo 89.2 LJCA pues se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de aquello de lo que tratan, y se han cumplimentado adecuadamente todos los subapartados que enumera dicho precepto.

Concretamente, la parte recurrente ha identificado con suficiente precisión las normas jurídicas cuya infracción denuncia, ha explicado que fueron tomadas en consideración en el debate procesal de instancia, ha justificado su incardinación en el derecho estatal, y ha realizado el "juicio de relevancia", explicando de qué manera han sido relevantes y determinantes del "fallo" del que se discrepa.

Finalmente, ha dedicado un apartado específico a la fundamentación el interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, invocando la presunción de interés casacional establecida en el apartado 3.a) del artículo 88 LJCA , y explicando la pertinencia de la cita de este apartado.

Ahora bien, el artículo 88.3, "in fine", en relación con el artículo 90.3.b), ambos de la LJCA , permiten inadmitir los recursos de casación en los que se haya invocado, de un modo formalmente correcto, esta presunción de interés casacional del artículo 88.3.a), cuando la Sala estime que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia.

En relación con esta previsión legal, ha declarado la jurisprudencia:

1. ) que por tal "asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y,

2. ) que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.

Así, a título de ejemplo, ha señalado esta Sala y Sección con reiteración que el recurso podría ser inadmitido mediante auto, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , precisamente por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios.

Y también ha declarado, con similar reiteración, que no cabe apreciar tal interés cuando, ciertamente, no hay jurisprudencia sobre una determinada norma jurídica, y eso es así porque los términos en que la misma aparece redactada son tan claros y evidentes en su significado hermenéutico que, en puridad, no hace falta ninguna labor jurisprudencial que indague y clarifique su sentido y finalidad.

Así, con expresa alusión al aforismo "in claris non fit interpretatio", el auto de esta Sala y Sección de 4 de abril de 2018, recurso nº 41/2018 , señala que aunque no existe jurisprudencia interpretativa del precepto ahí concernido, descarta aun así la concurrencia de la presunción del art. 88.3.a) LJCA porque los términos que el precepto emplea "son suficientemente expresivos de su alcance", por lo que el recurso de casación preparado carece manifiestamente de interés casacional objetivo, "pues no se requiere un pronunciamiento de esta Sala que precise esos claros términos -In claris non fit interpretatio-". Del mismo modo, el Auto de 7 de mayo de 2018, recurso nº 1163/2018, señala que "la cuestión que plantea la recurrente carece manifiestamente de interés casacional objetivo, pues no se requiere un pronunciamiento de la Sala que precise los claros términos -in claris non fit interpretatio- en los que se expresa la norma mencionada". En fin, siempre en la misma línea, el Auto de 14 de mayo de 2018, recurso nº 4614/2017, declara:

"Como resalta el auto de esta Sala y Sección de 19 de junio de 2017 (recurso nº 273/2017 ), "el recurso de casación contencioso-administrativo, en su actual regulación, introducida por la Ley Orgánica 7/2015, presenta una decidida vocación de erigirse como un instrumento procesal volcado en la labor hermenéutica del Derecho Público, administrativo y tributario, con el objetivo de proporcionar certeza y seguridad jurídica en la aplicación de este sector del Ordenamiento. La noción de "interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia", a que se refieren los artículo 88.1 y 90.4 LJCA , se erige como la piedra angular del nuevo modelo casacional, que atribuye a esta Sala Tercera como cometido principal, en palabras del artículo 93.1, fijar la interpretación de aquellas normas estatales o la que tenga por establecida o clara de las de la Unión Europea sobre las que, en el auto de admisión a trámite, se consideró necesario el pronunciamiento del Tribunal Supremo, para seguidamente, con base a esta interpretación y conforme a las restantes normas que fueran aplicables, resolver las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso".

Desde esta perspectiva, cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas cuya claridad resulte indudable, sin que el tema debatido revista la trascendencia social y económica que pretende el recurrente, no se hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo para procurar certeza y seguridad jurídica al Ordenamiento".

Pues bien, esto es lo que aquí acaece, ya que, como razonaremos a continuación, el recurso de casación que ahora nos ocupa presenta una manifiesta carencia de interés casacional que justifica su inadmisión.

El recurrente dice, en primer lugar, que reviste interés casacional la cuestión consistente en determinar si en función de lo establecido en el art. 19.2 LOPD , resulta de aplicación la jurisprudencia sobre la acumulación de las pretensiones de anulación y de reparación de los daños causados por el acto administrativo impugnado ex arts 31.2 y 34 de la Ley Jurisdiccional . Empero, esta cuestión carece manifiestamente de interés por dos razones:

Primero, porque la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 31.2 LJCA , en relación con la posibilidad de incorporar a la pretensión anulatoria una pretensión añadida de pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, está más que asentada, no siendo necesario un nuevo pronunciamiento que resalte lo que la Ley ya dice y la jurisprudencia ha reconocido de forma constante.

Y, segundo, porque el Tribunal de instancia, en la sentencia que se intenta impugnar, no ha negado tal posibilidad en ningún momento. Al contrario, ha admitido a trámite el recurso no sólo desde la perspectiva anulatoria del acto impugnado sino también desde la indemnizatoria, y, en la sentencia ha examinado con atención esta pretensión indemnizatoria, estudiándola desde el punto de vista del tema de fondo y resolviéndola de forma ampliamente motivada, por más que en sentido contrario al pretendido por el actor.

En definitiva, no tiene sentido admitir el recurso con base en este primer planteamiento, visto que se trata de suscitar una cuestión que no ha sido propiamente controvertida en la instancia y sobre la que existe una doctrina jurisprudencial pacífica.

En segundo lugar, el recurrente aduce que existe interés casacional en determinar los contornos del derecho a la indemnización que se establece en el apartado primero del artículo 19 LOPD , estudiando si el daño al que el precepto se refiere puede presumirse, y fijando los criterios para cuantificar la indemnización correspondiente.

En realidad, lo que el recurrente sostiene -y en torno a esta idea gira toda su exposición- es que la infracción de la normativa de protección de datos personales por tratamiento inadecuado de tales datos, además de las consecuencias sancionadoras que implique, conlleva también, siempre y en todo caso, el reconocimiento del derecho del titular de esos datos a ser indemnizado. Esto es, siempre a juicio del recurrente, esa normativa establece una presunción de daño que lleva aparejada por principio, como consecuencia ineludible, la pertinencia de la indemnización, sin que quepa supeditar el reconocimiento de tal derecho a consideraciones o valoraciones sobre la existencia y acreditación de daños efectivos e indemnizables.

Pues bien, tal planteamiento está manifiestamente carente de fundamento y basta leer las normas a que el propio recurrente se refiere para verificarlo. En efecto,

1. ) El artículo 19 LOPD /99 establece que los interesados "tendrán derecho a ser indemnizados" no como consecuencia directa del incumplimiento de la Ley , sin más, sino cuando como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la Ley (por el responsable o el encargado del tratamiento) "sufran daño o lesión en sus bienes o derechos" . De este modo, el tenor de la norma es bien claro en el sentido de que la indemnización no se anuda a la mera transgresión de la norma sino a la circunstancia añadida de que como consecuencia de esa transgresión "sufran daño o lesión" , de manera que la indemnización se dará sólo cuando tal daño se aprecie; sin que haya base alguna para sostener que la Ley presume tal daño, más bien al contrario.

2. ) Más aún, ese mismo artículo 19 señala que "cuando se trate de ficheros de titularidad pública, la responsabilidad se exigirá de acuerdo con la legislación reguladora del régimen de responsabilidad de las Administraciones públicas", estableciendo una remisión que se formula sin matizaciones que la atenúen, formando parte del acervo básico del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que el daño tiene que ser probado y que sólo se indemnizan los daños reales y efectivos, no los conjeturados o hipotéticos.

3. ) Tampoco el Derecho europeo que el recurrente cita permite sostener una presunción de daño indemnizable, derivado siempre y en todo caso de la mera infracción de la normativa de tratamiento de daños personales. El artículo 23 de la Directiva 95/46/CE dispone que "los Estados miembros dispondrán que toda persona que sufra un perjuicio como consecuencia de un tratamiento ilícito o de una acción incompatible con las disposiciones nacionales adoptadas en aplicación de la presente Directiva, tenga derecho a obtener del responsable del tratamiento la reparación del perjuicio sufrido" . Obsérvese que no dice que el tratamiento ilícito ha de dar lugar a una indemnización por principio, sino que el tratamiento ilícito dará lugar a indemnización cuando se sufra un perjuicio , lo que desplaza el problema a la determinación casuística de si se ha producido o no, en cada caso, un daño que, real y efectivo, merezca ser indemnizado.

4. ) Por añadidura, tampoco el actual reglamento general de protección de datos 2016/679, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (no citado por la parte recurrente pero que puede ser traído a colación a efectos argumentativos), da pie para sostener la tesis del recurrente en los drásticos términos en que la plantea. Su artículo 82 -que regula el derecho a indemnización- dispone que "toda persona que haya sufrido daños y perjuicios materiales o inmateriales como consecuencia de una infracción del presente Reglamento tendrá derecho a recibir del responsable o el encargado del tratamiento una indemnización por los daños y perjuicios sufridos" . Una vez más, no dice que toda infracción del reglamento da lugar a indemnización, sino que toda persona que haya sufrido daños como consecuencia de una infracción tendrá derecho a ser indemnizado, de manera que para que la indemnización se declare habrá que verificar si ha habido -o no- daños, con una valoración necesariamente casuística.

5. ) Por lo demás, la jurisprudencia europea y nacional que el recurrente cita y transcribe en parte en el escrito de preparación, en sedicente apoyo de su tesis, contiene proclamaciones generales que nada útil aportan sobre el concreto problema de la presunción de daño y consiguiente indemnización necesaria que sostiene el recurrente.

Por lo expuesto, y, en aplicación del art. 90.4.d) LJCA , se inadmite a trámite el recurso, y, en aplicación del art. 90.8 LJCA , se condena en costas a la parte recurrente, con el límite cuantitativo máximo, por todos los conceptos, de 1.000 € en favor de la parte recurrida y personada.

La Sección de Admisión