ATS, 8 de Enero de 2019

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Valladolid se dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2016 , en el procedimiento nº 589/15 seguido a instancia de D. Bernardino contra Industrias Maxi SA, sobre despido y cantidad, que desestimaba la demanda de despido y cantidad formulada por el actor y desestimaba la demanda reconvencional formulada por la demandada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Valladolid, en fecha 2 de mayo de 2017 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 2 de marzo de 2018 se formalizó por el letrado D. David García Miravalles en nombre y representación de Industrias Maxi SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 16 de octubre de 2018, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- León, con sede en Valladolid, de 2 de noviembre de 2017 (Rec 169/17), con estimación parcial del recurso del demandante, en reclamación de despido y cantidad, revoca la de instancia en el sentido de reconocer al actor el derecho a percibir por todos los conceptos reclamados la cantidad de 69.971,69 euros brutos, más el 10% de mora respecto a los conceptos salariales (vacaciones y variable 2015), y respecto al otro concepto reconocido (indemnización por preaviso) el interés legal del dinero, condenando a la empresa demandada al abono de dichas cantidades.

El demandante ha venido prestando servicios para la empresa Industrias Maxi, SA, en virtud de contrato de alta dirección, con una antigüedad reconocida desde el día 1/11/2008, como Director General. Dicho contrato de alta dirección, que es el que rige la relación entre las partes, fue suscrito en fecha 31/12/2013. En la cláusula 4ª de dicho contrato se establece (HP 2º) que el demandante percibirá un salario fijo de 90.000 euros brutos anuales, abonado en 12 pagas mensuales todas ellas de igual cuantía. En la estipulación quinta se fija una retribución variable, por objetivos o beneficios anuales siempre y cuando se cumplan requisitos y condiciones esenciales para su devengo y pago: El importe bruto de dicha retribución variable será el 5% de los beneficios empresariales después de impuestos si y solo si estos son mayores o iguales a 300.000 euros, en caso de ser inferiores no le corresponderá retribución variable en cuantía alguna. Para su cálculo se considerarán los beneficios empresariales después de impuestos que resulten de la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa aprobada en la Junta General de Accionistas para el último ejercicio económico. Al mismo tiempo, tampoco cabrá un devengo y pago proporcional de esta retribución variable al tiempo de duración de la presente relación jurídico laboral en caso de que la misma se hubiera extinguido por cualesquiera causa con anterioridad al cierre del ejercicio económico. Asimismo, en la cláusula 7ª del contrato citado, se prevé expresamente que el contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicando por escrito, debiendo mediar un preaviso de tres meses de antelación a su fecha de efectos, regulándose las condiciones y la indemnización (HP 6º).

En fecha 2/6/2015, la empresa comunica al actor carta de extinción de su contrato de trabajo por desistimiento empresarial, con efectos de esa misma fecha, poniendo a su disposición la cantidad de 209.896,39 € brutos según el desglose que se efectúa en el HP 5º, y en el que entre otros conceptos se incluye la retribución variable del ejercicio 2014, indemnización por falta de preaviso (3 meses) e indemnización por desistimiento del contrato.

Acciona el demandante contra el despido por desistimiento del empresario, solicitando la declaración de improcedencia del mismo, con base en las siguientes alegaciones: 1) Insuficiencia de la indemnización sustitutiva del preaviso, que se ha fijado por la empresa en 22.500 €. 2) Insuficiencia de la indemnización puesta a disposición. Argumenta que según el contrato le corresponde una indemnización de 180.000 exenta de tributación, por lo que se le adeudan 49.154 €, indebidamente retenidos por la empresa. 3) Alega, también, un enriquecimiento injusto de la empresa en perjuicio del trabajador al negarle la retribución variable del 2015 por importe de 40.018.€. Asimismo, reclama cantidades por diversos conceptos.

La sentencia de instancia desestima la demanda sobre despido y cantidad, condenando a la referida empresa a abonar al actor la cantidad de 400 euros por ella reconocida como adeudada y al 10% por mora respecto a dicha cuantía. A su vez se desestima la demanda reconvencional interpuesta por la empresa demandada contra el trabajador. La Sala de suplicación, en lo que ahora interesa y tras admitir la revisión parcial del relato fáctico efectúa las siguientes consideraciones que le llevan a estimar parcialmente el recurso: 1) Por lo que se refiere a si es ajustada a derecho la retención practicada por la empresa a cuenta del IRPF sobre la indemnización bruta de 180.000 € que se corresponde con la pactada en el contrato, de la suma de 41.718,60 € poniendo a disposición del trabajador únicamente la diferencia por importe de 138.281,40 € se desestima. Partiendo de que la empresa ha efectuado la retención y ha ingresado dicha cantidad correspondiente en la Agencia Tributaria, la corrección o no de la concreta retención corresponde al orden Contencioso-administrativo lo que conlleva la desestimación a su vez de la pretensión que en concepto de diferencia por indemnización se reclama por el demandante en la cuantía de 41.706 euros. 2) Seguidamente cuantifica el concepto "Variable 2015", del que depende el cálculo de diferentes cantidades reclamadas por el recurrente, a saber, la "Indemnización por Falta de Preaviso", la "Indemnización por Enriquecimiento Injusto" y las "vacaciones". Sostiene que debe calcularse sobre resultados reales, que se fijan en 949.635,35 euros, aceptando los beneficios propuestos por la empresa. 3) No se pronuncia sobre la indemnización "adicional" puesto que no se reclama cantidad alguna por este concepto. 4) Respecto a la indemnización por el incumplimiento del preaviso, la Sala considera que debe respetarse un mínimo legal y que será la indemnización correspondiente a tres meses pactados calculada respecto a los conceptos salariales, que en este caso sería el "salario fijo" y el "variable de 2015" en la proporción al tiempo del año 2015 en que el actor prestó servicios laborales efectivos para la demandada. Se estima que la retribución variable es salario y debe incluirse al calcular la indemnización por preaviso. No se aplica lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato, en la que se requiere la permanencia en la empresa a 31 de diciembre, al tratarse de un desistimiento unilateral por parte de la empresa, en el que quedaría a la voluntad de esta el abono del variable. Sin embargo, se excluye el concepto "vehículo" al considerar que tiene naturaleza extrasalarial. Reconoce en concepto de indemnización por falta de preaviso 11.707,84 euros brutos (19.903,32 euros/153, por 90 días). 5) Estima el recurso en lo relativo al enriquecimiento injusto respecto de la retribución variable del año 2015, pues está acreditado que el ejercicio 2015 generó beneficios, fijando la cantidad a percibir en 19.903, 32 €. 6) Partiendo de la cuantificación del concepto "variable 2015", la cantidad que corresponde al actor por el concepto vacaciones asciende a 1.856,98 euros de los que 400 euros ya han sido reconocidos en la sentencia de instancia.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina que articula en tres motivos. El primero relativo al abono de la retribución variable pese a que en el contrato se exigía la permanencia en una fecha determinada; el segundo en cuanto al salario para cuantificar la indemnización por preaviso y si debe o no incluir el salario variable y el tercero relativo a si el bonus es un concepto extraordinario que retribuye las vacaciones.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015 ), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015 ), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015 ) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015 )].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015 ), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016 ) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015 )].

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre la contradicción en ninguno de los motivos planteados.

2. - A) Para la primera cuestión - retribución variable- invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de julio de 2004 (Rec 2142/04 ) que con estimación parcial del recurso del trabajador en reclamación de derechos y cantidad fija la cantidad a la que se condena la empresa en 37.112,62 euros. En este supuesto también se produce el desistimiento unilateral por el empresario de un contrato de alta dirección, y en la que se cuestiona los conceptos integrantes del salario, en interpretación del art 26 ET en relación con el art 11.1. del Real Decreto 1382/85 y el abono de la retribución variable.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al tratarse de contratos con diferente contenido y con regulación distinta para el cobro de la retribución variable y del desistimiento empresarial y sus consecuencias. Por otra parte, y aunque en ambos supuestos se condiciona el abono del bonus a la permanencia en la empresa en el momento del devengo, requisito que no se cumple en ninguna de las sentencias, lo cierto es que los diferentes resultados se obtienen mediante la interpretación de especificas cláusulas contractuales que pueden justificar las distintas soluciones.

   En la sentencia de contraste, se le notifica al actor, el 21/2/2003, el desistimiento unilateral del contrato de alta dirección, ofreciendo la empresa la indemnización de 7 días de salario por año de servicio y el equivalente a 3 meses de salario toda vez que no se ha verificado el preaviso. El trabajador sostiene que la decisión empresarial fue adoptada para impedir la permanencia del demandante al 31/3/2003, fecha de cierre y liquidación de los bonus trimestrales y anual del Ejercicio, y que de haber cumplido la Empresa con el preaviso pactado de 3 meses, el demandante habría desempeñado su carga hasta el 20 de mayo de 2003, con todos los derechos liquidatorios a dicha fecha, quedando al arbitrio de la empresa la posibilidad de percibir bonus, pese al integro cumplimiento del trabajador en cuanto a su conducta y a los logros alcanzados. Por todo ello, reclama los bonos del cuarto trimestre y fin de ejercicio. La Sala de suplicación desestima la pretensión ya que la empresa no ha incumplido el contrato que suscribieron las partes; la empresa desistió del contrato de alta dirección de acuerdo a lo pactado en el contrato y conforme a las previsiones del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 , procedió a indemnizar al trabajador en la cuantía legal tasada de tres meses de salario por falta de preaviso, no pudiendo considerarse que con ese proceder actuó con mala fe, abuso de derecho o que obtuvo un lucro injusto, circunstancias estas que no se desprenden de los hechos probados. Las partes pactaron, apartado G) del plan de bonificaciones, el requisito constitutivo para causar el bonus, que el trabajador se mantuviera en la empresa en el momento de su devengo, que específicamente se señala que " Si un Participante, voluntaria o involuntariamente, abandonare la sociedad antes del fin del año fiscal, no tendrá lugar ningún prorrateo de las cuotas, comisiones o bonificaciones. La fecha de rescisión del Participante será el última día que trabajare". Al haberse extinguido el contrato de trabajo con anterioridad a su devengo, la Sala concluye que no tiene derecho al bonus reclamado ni a ningún prorrateo de cuotas.

   En la sentencia recurrida, también se reclama la indemnización por "enriquecimiento injusto" que en realidad se corresponde con una cantidad, por "retribución variable proporcional 2015" en concepto de liquidación. El trabajador sostiene que está acreditado que el ejercicio 2015 generó beneficios y que supuso una retribución variable para 2015 de más de 95.000 euros, que no se le abona por la decisión unilateral extintiva de la empresa, es decir, por la voluntad de una de las partes que impidió el cumplimiento de la condición. Estima la sentencia que el actor tiene derecho a percibir la cantidad reclamada pues no puede aplicarse lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato, si bien de diferente dicción a la de contraste, en la que se requiere la permanencia en la empresa a 31 de diciembre pues, aunque esta pueda ser válida con carácter general no lo es en el caso de un desistimiento unilateral por parte de la empresa, en el que quedaría a la voluntad de esta el abono del variable. La cantidad que en tal concepto corresponde percibir al demandante se calcula partiendo de los datos reales que reconoce la empresa en cuantía de 949.635,35 euros y en consecuencia la cantidad a percibir por el actor asciende a 19.903,32 euros brutos (949.635,35 euros x 5%/365, por 153).

3. - A) En el segundo motivo (relativo al fundamento 9º) relativo a la validez y efectos de una cláusula contractual que fija el salario que debe tenerse en cuenta a la hora de cuantificar la indemnización por falta de preaviso. Sostiene que en el caso el contrato deja fuera el salario variable.

   La sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo, Sala IV, de 24 de noviembre de 2011 (Rec 191/11 ), conoce del recurso interpuesto contra la sentencia que se declara extinguida la relación laboral de alto cargo por desistimiento del empleador y se condena a la demandada a abonar una indemnización en concepto de desistimiento de 12.998 euros más la cantidad de 25.061 euros por indemnización equivalente a los salarios correspondientes a los tres meses de preaviso, al incluir en el cálculo de ambos conceptos el del "renting" mensual del vehículo cedido en uso por la empresa. Sin embargo, la Sala IV sostiene que no debe computarse dicho concepto en interpretación literal del artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985 expresamente alude, en defecto de pacto, al salario en metálico, siendo que la sentencia recurrida no efectúa ninguna explicación al respecto. En defecto de pacto expreso el salario a tener en cuenta a efectos indemnizatorios es únicamente el percibido en metálico, excluyendo así otro concepto discutido y el que pudiera calcularse por el uso de vehículo, como resultado de la aplicación del artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985 .

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente, al ser diferentes los supuestos de hecho y el alcance de los debates. Asimismo, no existen fallos contradictorios en relación con la única cuestión analizada en la sentencia de contraste. En esta se cuestiona si debe incluirse, en interpretación del art 11.2 del Real Decreto 1382/1985 , en la indemnización en concepto de desistimiento empresarial de un alto cargo y en indemnización equivalente a los salarios correspondientes a los tres meses de preaviso, la cesión del uso del vehículo al demandante que la empresa poseía en régimen de "renting", cuestión a la que se da una respuesta negativa. Y en la sentencia recurrida, también se excluye el concepto vehículo al considerar que tiene naturaleza extrasalarial a la hora de computar el salario regulador para la indemnización por falta de preaviso.

   Por otra parte, el debate suscitado en la sentencia recurrida, relativa a si en la indemnización por el incumplimiento del preaviso, debe incluir no solo el "salario fijo" sino también el "variable de 2015" en la proporción al tiempo del año 2015 en que el actor prestó servicios laborales efectivos para la demandada, resulta que esta cuestión es ajena a la de contraste. Así se concluye en interpretación del especifico contrato del demandante, que la retribución variable es salario y debe incluirse a la hora de calcular la indemnización por preaviso, mientras que en la alegada no se analiza ningún contrato semejante.

4. - A) Respecto al tercer motivo, relativo a incluir en la liquidación por la compensación en metálico de las vacaciones la retribución variable, tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2016 (Rec 207/15 ). Esta estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por varios sindicatos contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictada en un procedimiento de Conflicto colectivo en "Telefónica Móviles España, SAU" en la que se analiza la retribución en vacaciones, la eficacia general de la directiva y relación con el principio de supremacía del derecho de la Unión Europea, la aplicación del principio "interpretación conforme", la relevancia aplicativa del Convenio 132 OIT. El objeto del conflicto gira en torno a los conceptos que han de integrar la paga de vacaciones, centrándose la discrepancia entre los sindicatos demandantes y la empresa en las partidas salariales que el Convenio colectivo de empresa define en tres concretos preceptos ( arts. 38 , 39 y 40). Se declara por la Sala que en ausencia de regulación convencional o de regulación insuficiente, se impone solución acorde al art. 7.1 del citado convenio OIT y a la doctrina del TJUE interpretando el art. 7 de la directiva 2003/88 , de forma que la retribución ha de comprender todos los conceptos "ordinarios" y tan sólo excluir los "extraordinarios". En el caso de regulación convencional suficiente a ella habrá de estarse básicamente, aunque por una interpretación ajustada al derecho de la UE y al convenio 132 OIT hayan de rechazarse soluciones que se alejen del salario ordinario. Finalmente declara que en el caso, como el convenio sólo incluyen en la retribución de vacaciones "los conceptos fijos de devengo mensual", ésta no alcanza al "bonus" por objetivos [a percibir una vez al año] pero sí al plus de "disponibilidad" [devengado en unidades que requieran "un mantenimiento u operación permanente"] y el de "carrera comercial", que es de carácter fijo y se percibe mensualmente en 14 pagas.

   2. No cabe apreciar la existencia de contradicción pues los debates suscitados son distintos, así como las circunstancias concurrentes en cada caso, y lo que es más importante, la normativa con arreglo a la que resuelven es diferente, lo que quiebra la identidad sustancial.

   Así, la sentencia de contraste, dictada en un proceso de conflicto colectivo en la que se cuestiona que conceptos deben incluirse en la retribución vacacional, concluye, en interpretación de un determinado convenio, inexistente en la recurrida, y de la normativa y doctrina europea, que hay que estar a la retribución norma o media, si bien no debe incluirse en la retribución vacacional el "bonus", al tratarse de un concepto de devengo anual y que por tanto ya retribuye de por sí las vacaciones, sino que también es extraordinario declara que ha de incluirse el complemento de "Carrera Comercial", porque es un concepto "fijo" y de devengo -y percepción "mensual", en cada una de las 14 pagas, al igual que el plus de "disponibilidad". Y en la sentencia recurrida, se cuestiona la liquidación por desistimiento empresarial de un alto cargo, en interpretación del art 4.2 del Real Decreto, y en particular la compensación en metálico de las vacaciones no disfrutadas. Se estima, en interpretación del art 4.2 del Real Decreto 1382/1985 , que por salario habrá de entenderse -a falta de pacto en contrario- todo las retribuciones percibidas en metálico. Por ello, se estima que han de calcularse las "Vacaciones" teniendo en cuenta el salario fijo, pero también el variable de 2015, pues tiene la condición de salario en los términos que refiere el RD 1382/1985, formando parte de la retribución del directivo que se calcula sobre el resultado de la empresa en su importe anual. Se excluye el concepto "compensación económica por uso del vehículo" al tener carácter compensatorio y no salarial.

5. - Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Por lo demás, es cierto, como sostiene la parte, que esta Sala tiene dicho que la identidad precisa para apreciar la contradicción que da acceso a la casación unificadora no es absoluta, ahora bien también mantiene esta misma jurisprudencia que dicha identidad ha de ser suficiente y tal condición no se cumple en este caso por las razones expuestas.

De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.