SAP A Coruña 413/2018, 13 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG |
| ECLI | ES:APC:2018:2532 |
| Número de Recurso | 443/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 413/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00413/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
- Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15056 41 1 2017 0101762
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2018
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2017
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: María
Procurador: SUSANA CABANAS PRADA
Abogado: LORENA AGULLEIRO QUINTANS
S E N T E N C I A
Nº 413/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000194 /2017, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de NEGREIRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2018, en los que aparece como parte demandada-apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN LOSADA GOMEZ, asistido por el Abogado
D. FERNANDO VARELA BORREGUERO, y como parte demandante-apelada, María, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SUSANA CABANAS PRADA, asistido por el Abogado D. LORENA AGULLEIRO QUINTANS, sobre clausula suelo.
Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE NEGREIRA se dictó resolución con fecha 28-06-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda presentada por Dª María representada por la procuradora Sra. Cabanas, contra ABANCA CORPORACION BANCARIA, representada por la procuradora Sra. Losada y, en consecuencia:
DECLARO nula por abusiva la cláusula quinta respecto de la atribución de gastos a cargo del prestatario y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula desde la firma del contrato, con arreglo a lo preceptuado en la fundamentación jurídica, esto es, los gastos de gestión se abonarán por mitad al igual que los de tasación y los registrales; los gastos de Notario por mitad y las copias según quien las haya solicitado; los gastos por impuestos son a cargo del prestatario.
DECLARO nula por abusiva la cláusula que fija el interés de demora en el citado contrato (cláusula sexta) y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula y a devolver (de haberlas exigido) las cantidades indebidamente cobradas, resultantes de la declaración de nulidad de la cláusula sexta, desde la firma del contrato en fecha 16 de julio de 2009.
DECLARO nula por abusiva la cláusula sexta bis que fija la resolución anticipada del contrato y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula.
Se imponen las costas a la parte demandada al haber existido estimación sustancial.
Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.
Del planteamiento del litigio en la alzada.- Es objeto del presente litigio la acción individual de nulidad de condiciones generales de contratación, que es formulada por los demandantes contra la entidad financiera ABANCA.
Seguido el juicio en todos sus trámites, con la oposición de la entidad demandada, se dictó sentencia por parte del Juzgado de Primera Instancia de Negreira, en la que:
DECLARO nula por abusiva la cláusula quinta respecto de la atribución de gastos a cargo del prestatario y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula y a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de dicha cláusula desde la firma del contrato, con arreglo a lo preceptuado en la fundamentación jurídica, esto
es, los gastos de gestión se abonarán por mitad al igual que los de tasación y los registrales; los gastos de Notario por mitad y las copias según quien las haya solicitado; los gastos por impuestos son a cargo del prestatario.
DECLARO nula por abusiva la cláusula que fija el interés de demora en el citado contrato (cláusula sexta) y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula y a devolver (de haberlas exigido) las cantidades indebidamente cobradas, resultantes de la declaración de nulidad de la cláusula sexta, desde la firma del contrato en fecha 16 de julio de 2009.
DECLARO nula por abusiva la cláusula sexta bis que fija la resolución anticipada del contrato y CONDENO a la demandada a la efectiva eliminación de la referida cláusula.
Se imponen las costas a la parte demandada al haber existido estimación sustancial.
Contra dicha resolución judicial se interpuso por la actora el presente recurso de apelación que se fundamentó en los siguientes extremos:
1) Impugnación de la condición de consumidor de la parte prestataria. Finalidad del préstamo con garantía hipotecaria puramente empresarial. La normativa sobre consumidores y usuarios no resulta de aplicación.
2) Infracción del artículo 217 LEC . La carga de la prueba de la condición de consumidor le corresponde acreditarla a la parte prestataria.
3) Improcedencia del control de abusividad y de transparencia en las cláusulas incluidas en contratos con adherentes no consumidores.
4) La buena fe como parámetro de interpretación contractual.
5) Subsidiariamente, infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Incongruencia extra petita.
6) Subsidiariamente, infracción del art. 394 LEC : incorrecta imposición de costas a la parte apelante.
Procederemos al examen de dichos causales de apelación.
Impugnación de la condición de consumidores de las partes prestatarias.- En este fundamento jurídico, al hallarse íntimamente ligados entre sí, examinaremos los tres primeros motivos de apelación.
2.1 Sobre el concepto jurídico de consumidor.- Es necesario partir de la base de que, al firmarse el contrato litigioso, se encontraba en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la legislación tuitiva de consumidores y usuarios, en su redacción original, cuyo artículo 3, ulteriormente modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo normaba que:
"A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", .
Por su parte, la Directiva 93/13/CEE tiene en cuenta para atribuir a los contratantes la condición de consumidores, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( STJUE Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, apartado 30, y C-537/13, apartado 21 o Costea, C-110/14, apartado 21).
A este respecto, "el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, apartado 21)" y que "debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión" (apartado 22).
En definitiva, el juez nacional que conoce de un litigio relativo a un contrato que puede entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva tiene la obligación, teniendo en cuenta el conjunto de las pruebas y, en particular, los términos de dicho contrato, de comprobar si el prestatario puede tener la condición de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva (véase, por analogía, la sentencia Faber, C-497/13, EU:C:2015:357, apartado 48 o Costea, C-110/14, apartado 22).
Por su parte, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (caso Tarc ãu), en su apartado 27, recalcó: "A este respecto, procede recordar que el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión".
La STS 224/2017, de 5 de abril, proclama que: "al efecto de determinar la condición de consumidor del contratante, en el sentido de dicha Directiva, aclara el TJUE que el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio".
2.2. La condición de consumidor es compatible con la existencia de ánimo de lucro.-
La existencia del ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor, ya que, como señala la STS del Pleno 16/2017, de 16 de enero : "[...] dado que en el contrato se prevé la posibilidad de reventa, cabe preguntarse si es posible una actuación, en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, que se realice con ánimo de lucro. La jurisprudencia comunitaria ha considerado que esta intención lucrativa no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de consumidor, por ejemplo en la STJCE 10 abril 2008 (asunto Hamilton ), que resolvió sobre los requisitos del derecho de desistimiento en un caso de contrato de...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
AAP Toledo 98/2019, 24 de Mayo de 2019
...marco de una relación jurídica de consumo entre el profesional prestamista y quien actúa de garante o avala la operación". ( S.A.P. La Coruña 13 Diciembre 2018 )>>. Con independencia de a quien corresponda la carga de la prueba, lo cierto es que para que resulte de aplicación la normativa p......
-
AAP Toledo 79/2020, 2 de Junio de 2020
...marco de una relación jurídica de consumo entre el profesional prestamista y quien actúa de garante o avala la operación". ( S.A.P. La Coruña 13 Diciembre 2018 )>>. Con independencia de a quien corresponda la carga de la prueba, lo cierto es que para que resulte de aplicación la normativa p......