ATS, 14 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2019:183A |
| Número de Recurso | 6052/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 14/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6052/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6052/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 14 de enero de 2019.
El procurador de los tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de la mercantil Telefónica Móviles España S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC), de 10 de diciembre de 2015, sobre determinación de operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional de Servicio Universal para el ejercicio 2012, una vez aprobado -por resolución de 13 de mayo de 2015- el coste neto del servicio universal soportado por Telefónica, como operador prestador del mismo, y reconocida la existencia a su favor de una carga injustificada como consecuencia de la obligación de prestación del servicio universal.
En la citada resolución de 10 de diciembre de 2015, en resumen y en lo que aquí interesa, la CNMC pone de manifiesto, en primer lugar, que la norma aplicable al procedimiento, aun habiendo entrado en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel de 2014), es la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGTel de 2003) y su normativa de desarrollo, al tratarse de un procedimiento que tiene como objeto la puesta en marcha del mecanismo del reparto del coste nacional de servicio universal correspondiente al ejercicio 2012. Ello, según se sostiene en la resolución administrativa, porque la LGTel de 2014 no prevé su aplicación a un ámbito temporal anterior a su entrada en vigor ni prevé la ultraactividad de la LGTel de 2003.
Partiendo de lo anterior, y en uso de la facultad que le otorga esta última norma para exonerar de la contribución del fondo a determinados operadores por razones de ingresos, la CNMC determina que son cuatro operadores los obligados a la financiación: Telefónica, Telefónica Móviles, Vodafone y Orange. No aplica, así, el criterio objetivo en la LGTel de 2014 según el cual están obligados a contribuir al FNSU todos los operadores que superen los 100 millones de ingresos de explotación.
El recurso, tramitado con el núm. 88/2016, fue desestimado por la Sección Octava de la Audiencia Nacional en sentencia de 28 de mayo de 2018, que confirma la aplicabilidad de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones para la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU correspondiente al ejercicio 2012.
Sobre este particular, y tras resumir los argumentos de la resolución impugnada y referirse a una sentencia previa dictada en un asunto idéntico ( SAN de 16 de octubre de 2017, recurso 320/2015, en relación con la resolución de la CNMC de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSE en el ejercicio 2011), destaca la Sala de instancia que la cuestión planteada no es irrelevante, puesto que la única modificación que introdujo la LGTel de 2014 respecto del sistema fijado en la LGTel de 2003 es la fijación de un umbral de ingresos cifrado en 100 millones de euros para contribuir al FNSU, mientras que con la ley de 2003 era la CNMC la que fijaba el umbral de volumen de negocios a partir del cual los operadores se encontraban obligados a contribuir. Se trata, pues, de un nuevo marco normativo que afecta a la esfera patrimonial de los operadores y no de un mero trámite procedimental. Circunstancia, ésta, que es fundamental a la hora de considerar la doctrina constitucional sobre la retroactividad de las leyes y el principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 CE. Y en aquella sentencia se concluyó que "la aplicación de la LGT vigente en el ejercicio es coherente con el hecho de que se trata de una situación agotada en el ejercicio en cuestión, consolidada, perfeccionada, patrimonializada en el año 2011", pues la estimación del coste del servicio universal para 2011 se realizó a con arreglo a la normativa vigente en el año en cuestión. Por tanto, "en la aplicación por la Administración de la normativa vigente en el año 2011 y no de la que entra en vigor en el año 2014 para determinar los operadores obligados a contribuir, no concurre un supuesto de retroactividad constitucionalmente prohibida y, en consecuencia, no se produce una vulneración del artículo 9.3 CE".
Por todo lo anterior, considera la Sala que, en este caso, como en el recurso anterior, la resolución impugnada es conforme a derecho.
Notificada la sentencia, la representación procesal de Telefónica Móviles S.A.U. ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito - elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 LJCA en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que la sentencia impugnada infringe el artículo 9.3 CE en relación con el artículo 27.2 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, así como la Disposición derogatoria única y la Disposición transitoria primera de la citada norma; por cuanto se trata de la normativa aplicable a la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para el ejercicio 2012, habiendo confirmado la Sala que resultaba conforme a derecho la aplicación de la LGTel de 2003 y su normativa de desarrollo.
Se denuncia, asimismo, la infracción de la resolución de la CNMC, de 27 de septiembre de 2011, sobre la determinación de los operadores obligados a contribuir a la financiación del FNSU para el ejercicio 2008, puesto que en dicha resolución la propia autoridad reguladora afirmó que "aplicando analógicamente la doctrina sobre la aplicación intertemporal de las normas procesales, es aplicable la norma en vigor en el momento del inicio del procedimiento".
Por lo que atañe a la justificación del interés objetivo casacional se invoca en el escrito de preparación, en primer lugar, la presunción de interés casacional objetivo prevista en el art. 88. 3 d) LJCA, al resolver la Sentencia de instancia un recurso contra una resolución de una entidad reguladora, como es la CNMC, cuyo enjuiciamiento compete en única instancia a la Audiencia Nacional, señalando que debe aclararse por el Tribunal Supremo si en los procedimientos de determinación de los obligados a contribuir al FNSU para la financiación del coste del ejercicio de anualidades anteriores a la entrada en vigor de la LGTel 2014, resulta aplicable la LGTel de 2003 vigente en el periodo para el que se calcula el CNSU o la LGTel de 2014, vigente en el momento de incoarse el procedimiento.
Añade la recurrente que la cuestión objeto de debate, sobre la normativa aplicable, tiene un carácter novedoso que se destaca, incluso, en la sentencia de la Sala a la que se remite íntegramente la ahora recurrida, habiéndose admitido por auto de 15 de marzo de 2018 el recurso de casación preparado contra aquella sentencia.
En segundo lugar, se aduce la concurrencia del supuesto previsto en el art. 88.2 b) LJCA, al sentar la resolución impugnada una doctrina que resulta gravemente dañosa para el interés general ya que el establecimiento de cuántos operadores -y cuáles, en concreto- deben contribuir a la financiación del servicio universal difiere enormemente en función de la norma que se aplique; esto es, bien a partir de un criterio objetivo, bien a partir de la potestad discrecional de la CNMC de exonerar a determinados operadores. En este caso, se señala, la CNMC ha designado a cuatro operadores cuando, al menos, existen seis operadores más que cumplirían con el requisito objetivo establecido en la LGTel. Ello supone una merma de recursos que repercute directamente en los servicios prestados, en su innovación tecnológica o en la introducción de nuevos servicios.
Se alega, asimismo, en tercer lugar, la concurrencia del supuesto de interés casacional objetivo previsto en el artículo 88. 2 c) LJCA, por trascender del supuesto objeto del proceso el criterio adoptado en la sentencia. En efecto, argumentan las recurrentes que el criterio sobre la normativa aplicable que se recoge en la sentencia impugnada no se ciñe únicamente al procedimiento de determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para 2012, sino que "afecta a los siguientes procedimientos atinentes a determinar los operadores obligados a contribuir al FNSU para el resto de anualidades", con la consecuencia de que en las anualidades posteriores la CNMC seguirá exonerando a operadores, sin aplicar el criterio objetivo previsto en la LGTel de 2014.
Finalmente se invoca la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 88. 2 e) LJCA pues, al entender de las recurrentes, se ha interpretado con error la doctrina constitucional contenida en la STC 270/2015 sobre el concepto de retroactividad prohibida por el artículo 9.3 CE. La Sala de instancia, se sostiene, parte de la premisa errónea de que se trata de una situación agotada en el ejercicio en cuestión (año 2011) cuando, en realidad, no nos encontramos ante el cálculo del coste neto del servicio (que sí se ha patrimonializado) sino ante un procedimiento autónomo -determinación de operadores obligados a contribuir al FNSU- que, hasta su finalización, no genera ni situación, ni obligación, ni derecho consolidado o perfeccionado alguno. Procedimiento que, en este caso, se incoó con la LGTel de 2014 ya en vigor. La sentencia de instancia, alega, confunde y mezcla las nociones de coste neto del servicio universal y fondo del servicio universal.
Este mismo error de interpretación se proyecta sobre las sentencias del Tribunal Supremo que la Sala de instancia trae a colación, pues aquéllas se refieren a la determinación del coste neto del servicio universal de los ejercicios 2003, 2004 y 2005 (en relación a las nociones de carga injustificada y desventaja competitiva), en las que se analizaron las disposiciones intertemporales de la LGTel de 2003 en relación con el CNSU, cuando en 2008, y en relación ya al FNSU, la propia Comisión dispuso en su resolución de 27 de septiembre de 2011 que había que atender a la norma vigente en el momento de iniciar el procedimiento.
El escrito de preparación concluye concretando las razones por las que resulta conveniente un pronunciamiento de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, poniendo de manifiesto, en resumen, que se trata de una resolución de la CNMC de una trascendencia evidente por su origen (CNMC), por su objeto (FNSU) y por su impacto sobre el interés general.
Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 25 de septiembre de 2018, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, la parte recurrente, bajo la representación procesal de D. Guillermo García San Miguel Hoover, se ha personado en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo.
Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida y en la representación que legalmente ostenta, el Sr. Abogado del Estado que refiere la previa admisión a trámite por esta Sala un asunto similar por lo que "habida cuenta de la doctrina de la Sala en relación a la admisión del recurso sobre cuestiones iguales aún no resueltas por sentencia", la admisión debería realizarse en similares términos.
También se han personado, en calidad de partes recurridas, la procuradora de los tribunales Dª. Ascensión de Gracia López Orcera, en representación de Vodafone España S.A.U., la procuradora de los tribunales Dª María Granizo Palomeque, en representación de Servicios Audiovisuales Oberón S.L. y la procuradora de los tribunales Dª Lucía Agulla Lanza, en representación de Xfera Móviles S.A sin formular oposición a la admisión del recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación; eso es, la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, la justificación, primero, de su incardinación en el derecho estatal; segundo, de su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, de su relevancia en el sentido del "fallo"; razonándose, por último, la concurrencia del interés objetivo casacional del recurso. Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva.
Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, no es posible obviar el hecho (puesto de manifiesto por las partes) de que esta Sección Primera, por auto de 15 de marzo de 2018, admitió el recurso de casación 429/2018 que plantea una cuestión sustantivamente idéntica a la suscitada en este recurso. En el mencionado auto de 15 de marzo de 2018 declaramos que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en "determinar cuál es la normativa aplicable a los procedimientos de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo de Nacional de Servicio Universal para la financiación del coste neto del servicio universal de anualidades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la citada Ley. Esto es, se trata de dilucidar si en estos procedimientos resulta aplicable la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente en el periodo para el que se determina el coste del servicio universal, o si resulta aplicable la citada LGT del año 2014, vigente en el momento en que se incoa el procedimiento de identificación de los operadores obligados a la financiación del servicio universal, con las consecuencias que de ello pueden derivarse en la concreción de los sujetos obligados a contribución, y desde la perspectiva del principio de irretroactividad".
La referida cuestión de la determinación de los operadores obligados a contribuir al FNSU para la financiación del coste neto universal de anualidades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la citada ley, que no ha sido todavía resuelta por sentencia de esta Sala, es idéntica a la suscitada en este recurso de casación núm. 6052/2018, por lo que procede su admisión en los mismos términos, e idéntica formulación de la cuestión revestida de interés casacional, ya expuestos en el tan citado auto de 15 de marzo de 2018, a cuya fundamentación jurídica nos remitimos.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por todo lo anterior,
La Sección de Admisión
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) Admitir el recurso de casación nº 6052/2018 preparado por la representación procesal de Telefónica Móviles España S.A.U. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección Octava) de la Audiencia Nacional, de 28 de mayo de 2018 (procedimiento ordinario 88/2016).
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar cuál es la normativa aplicable a los procedimientos de determinación de los operadores obligados a contribuir al Fondo de Nacional de Servicio Universal para la financiación del coste neto del servicio universal de anualidades anteriores a la entrada en vigor de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, en procedimientos incoados tras la entrada en vigor de la citada Ley. Esto es, se trata de dilucidar si en estos procedimientos resulta aplicable la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, vigente en el periodo para el que se determina el coste del servicio universal, o si resulta aplicable la citada LGT del año 2014, vigente en el momento en que se incoa el procedimiento de identificación de los operadores obligados a la financiación del servicio universal, con las consecuencias que de ello pueden derivarse en la concreción de los sujetos obligados a contribución, y desde la perspectiva del principio de irretroactividad.
Para ello será necesario interpretar el artículo 27.2, la Disposición derogatoria única y la Disposición transitoria primera de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones en relación con el artículo 9.3 de la Constitución Española.
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) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
