ATS, 24 de Agosto de 2018

La presente causa especial 20907/2017 se sigue por presuntos delitos de rebelión, del artículo 472 y concordantes del Código Penal, contra Jesus Miguel, Luis Andrés, Avelino, Luis Enrique, Carmelo, Edemiro, María Virtudes, Luisa, Eugenio, Fernando, Gonzalo, Estrella y Fátima, por presuntos delitos de desobediencia, del artículo 410 del Código Penal, contra Nicolas, Pelayo, Josefina, Laura, Roque, Macarena, Juan Pablo, Severiano, Teodulfo, Mónica, Noemi y Olga, y por el delito de malversación de caudales públicos contra Jesus Miguel, Luis Andrés, Avelino, Luis Enrique, Macarena, Luisa, Carmelo, Eugenio, Edemiro, Juan Pablo, Severiano, María Virtudes, Teodulfo y Mónica.

Declarada conclusa la causa y remitidos los autos y piezas de convicción al Tribunal competente para conocer de la misma, la composición de la Sala de enjuiciamiento queda formada por los Excmos. Sres. Magistrados D. Constancio, presidente, D. Elias, D. Epifanio, D. Eulogio y D. Fausto.

La representación procesal de Fernando, Avelino y Edemiro, la de Gonzalo y la de María Virtudes, presentan escrito promoviendo incidente de recusación contra los Excmos. Sres. Magistrados de esta Sala NUM000, D. Constancio, D. Elias, D. Epifanio y D. Eulogio, como componentes de la Sala que celebrará el juicio oral del presente procedimiento.

La representación procesal de Luis Andrés, y Luis Enrique, la de Estrella y la de Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo, lo promueven contra los Excmos. Sres. Magistrados D. Constancio, D. Elias, D. Epifanio, D. Eulogio y D. Fausto.

Nombrado este magistrado instructor de los incidentes de recusación promovidos, la representación procesal de Luis Andrés y Luis Enrique, formuló incidente de recusación en base a los apartados 10.º y 11º del artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En base a los mismos apartados y artículos también formuló incidente de recusación la representación procesal de Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo que, además, se adhirió a las causas de recusación formuladas por Luis Andrés y Luis Enrique.

Con relación al incidente de recusación planteado por Luis Andrés y Luis Enrique, Ministerio Fiscal informó del rechazo de plano de la recusación formulada; la Abogado del Estado y la acusación popular, partido político Vox, se opusieron a la misma; y las representaciones procesales de Severiano, de Roque, de Estrella, de María Virtudes, y de Gonzalo, formularon adhesión al incidente de recusación y, esta última representación procesal, solicitó nulidad, por falta de competencia del letrado de la administración de justicia sustituto, para el dictado contenido en la diligencia de ordenación de 10 de agosto de 2018, por la que se da traslado al Ministerio Fiscal y a las partes del incidente de recusación planteado por los Sres. Luis Andrés y Luis Enrique.

Con relación al incidente de recusación formulado por la representación procesal de Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo, el Ministerio Fiscal considera procedente el rechazo de plano de la recusación formulada, el Abogado del Estado entiende que procede la inadmisión a trámite y, de ser admitido, se opone al mismo, y el partido político Vox lo impugna; la representación procesal de Gonzalo, y la de Fernando, Avelino y Edemiro, se adhieren a la recusación porpuesta.

Con relación a la nulidad promovida por la representación de Gonzalo, el Ministerio Fiscal interesa su desestimación, el partido político Vox muestra su oposición a la nulidad planteada, las representaciones procesales de Luis Andrés y Luis Enrique, de Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo, de María Virtudes, y de Fernando, Avelino y Edemiro, se adieren a la solicitud de nulidad, y la representación de Gonzalo, en el mismo escrito que se adhiere al incidente de recusación formulado por Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo, se reitera en su escrito promoviendo la referida nulidad.

Todos los escritos antedichos quedan unidos a la pieza de incidente de recusación que ahora se resuelve.

Se alega en primer lugar por la representación del Sr. Gonzalo la nulidad de la diligencia de ordenación de fecha 10 de agosto del letrado de la Administración de Justicia por falta de competencia para dictarla.

Sin embargo, frente a ello hay que recordar que la diligencia de ordenación sobre la que ahora se plantea la nulidad entra en las competencias del letrado que ya fue designado EXPRESAMENTE para actuar en la Sala de vacaciones, y para el dictado de diligencias de ordenación por sesión de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de fecha 29 de junio de 2018, a fin de intervenir en la Sala de Vacaciones del mes de agosto de 2018. Además se trata de una diligencia de ordenación del procedimiento y, por ello, de traslado de escritos y actuaciones, cuya competencia se confiere al letrado de la Administración de Justicia que tiene el aval y refrendo en su nombramiento expreso para su habilitación en el mes de agosto.

No se trata, como se indica, que la habilitación se extienda al dictado de resoluciones que son competencia del Magistrado, ya que las que así lo son se dictan por el instructor, como la presente, o la de conclusión del incidente y remisión a la Sala del art. 61 LOPJ. Sin embargo, esta diligencia es de mero traslado, por lo que es competencia del letrado de la Administración de Justicia que está nominalmente habilitado y designado para ello por la Sala de Gobierno.

Señala, así, el art. 456 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que:

1. El Letrado de la Administración de Justicia impulsará el proceso en los términos que establecen las leyes procesales.

2. A tal efecto, dictará las resoluciones necesarias para la tramitación del proceso, salvo aquéllas que las leyes procesales reserven a Jueces o Tribunales. Estas resoluciones se denominarán diligencias, que podrán ser de ordenación, de constancia, de comunicación o de ejecución.

La medida de dar traslado de escritos en el curso del procedimiento puede y debe dictarse por diligencia de ordenación, y es lo que se ha hecho, por lo que no se trata de una decisión sobre el fondo del asunto que competa al juez, sino al letrado de la Administración de Justicia.

Por otro lado, la nulidad en cuanto a la forma de las resoluciones judiciales hay que ponerla en relación con lo dispuesto en el supuesto tercero del art. 238 LOPJ, por lo que para que se decrete la nulidad de una resolución que debió de tener una forma distinta a la que realmente tuvo, ha de producir indefensión a la parte. Además, si el letrado de la Administración de Justicia debe motivar su actuación dictaría un decreto, pero no es el caso, por lo que el trámite procesal es competencia de éste.

Recordar, también, que la Exposición de Motivos de la Ley 13/2009 de 13 de noviembre recogió en su Preámbulo la idea inspiradora de la reforma legal para "concretar las competencias procesales del Cuerpo de Secretarios judiciales (Letrados de la Administración de Justicia) configurado como un cuerpo superior jurídico, de modo que salvo los supuestos en que una toma de decisión procesal pudiera afectar a la función estrictamente jurisdiccional, se ha optado por atribuir la competencia del trámite de que se trate al secretario judicial. De este modo se garantizaría que el juez o Tribunal pueda concentrar sus esfuerzos en la labor que le atribuyen la Constitución y las leyes como función propia y exclusiva: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.".

Por ello, se desestima la nulidad instada de la diligencia de ordenación de fecha 10 de agosto de 2018 por estar entre las competencias del letrado de la Administración de Justicia y por su habilitación expresa nominal.

Con respecto a las recusaciones referidas al instructor de la recusación principal se anticipa la inadmisión de las mismas formuladas, y, además, a limine por carecer de base fáctica y jurídica como a continuación se explicita. Además, señala el art. 11.2 LOPJ que Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal. Y ello, porque no puede admitirse una recusación cuando el instructor de una recusación no tiene en este caso contacto con la resolución de fondo, ni puede incidir o influir en ella, ni puede existir contaminación, por ello, por falta de capacidad resolutiva más allá de dar curso al trámite procesal, lo que aleja la viabilidad de la introducción al mismo de vías de recusación por esta actuación eminentemente procesal de iter discursivo procedimental. Básicamente, éste es un motivo esencial que permite de plano la inadmisión de la recusación al instructor.

Se formula por la representación procesal de los Sres. Luis Andrés y Luis Enrique recusación basada en las causas contempladas en los n.º 10 y 11 LOPJ, al igual que la recusación efectuada por la representación procesal de los Sres Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo, enfocándose en su contenido en relación a las alegaciones que sostienen que, aunque se amplían en el caso de la segunda de las recusaciones, en realidad tienen la misma respuesta jurídica en ambos casos por tener un mismo sentido.

Así, ante las recusaciones verificadas debe fijarse como premisa básica que la alegada pretensión de eficacia de las causas de recusación debe tener por objeto, o base fáctica, que el juez recusado en este incidente de recusación pudiera, o debiera, dictar una resolución de fondo sobre el objeto del proceso, porque en caso contrario carece de sentido una recusación, habida cuenta que no pueden recusarse las meras actuaciones de trámite o impulso procesal, que es en lo que ha consistido la tramitación del presente incidente. Y ello, obviamente, para que pudieran tener viabilidad sustantiva alguna de las causas subjetivas, u objetivas, que se alegan.

Y aunque por la representación procesal de los Sres Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo se expone que sí tiene incidencia la intervención del instructor no es cierta esta capacidad decisora del mismo, habida cuenta que las recusaciones son admitidas a trámite en sus contenidos, se han dado traslado de los respectivos escritos a las partes, que han informado con respecto a sus pretensiones, por lo que pese al alegato realizado al folio n.º 4 del antes citado escrito de recusación del instructor de la influencia del mismo en la recusación principal, éste es inexistente, ya que no existe decisión alguna que así determine la decisión final del órgano competente para la resolución final por la Sala del art. 61 LOPJ .

Señala así esta parte que:

1. - Entre las facultades del instructor está la de rechazar la recusación, pero nada de ello se ha llevado a cabo, sino solo dar curso a los escritos presentados. Mal puede haber, por ello, causa de recusación cuando el recusado no ha resuelto sobre el fondo.

2. - Se alega que el instructor puede posibilitar que los recusados puedan intervenir en el enjuiciamiento, lo que no es cierto, porque ello lo resuelve la Sala del art. 61 LOPJ, por lo que no puede admitirse recusación alguna si la decisión no le corresponde al recusado. Ni la del fondo del asunto ni cualquier otra.

3. - Respecto a la tercera alegación no existe pronunciamiento alguno de este instructor sobre la verosimilitud de las causas de recusación de los Magistrados que componen la sala de enjuiciamiento, por lo que tampoco concurre causa alguna de recusación si no se resuelve sobre el fondo, o sobre alguna cuestión planteada.

   Pues bien, frente a las causas de recusación invocadas hay que señalar que la naturaleza propia de la recusación viene sustentada siempre en un alegato de la parte que recusa y que tiene su fundamento en la pretendida "contaminación" del juez por causas subjetivas u objetivas, pero siempre enfocado a la función decisora del juez, ya que si éste no va a decidir, carece de posibilidades funcionales cualquier causa de recusación, porque en la mera actividad de trámite procesal no puede existir contaminación alguna. La vía de la recusación tiene su naturaleza en la necesidad de desterrar las dudas en la existencia actual o preexistencia de causas objetivas o subjetivas en el juez competente que puedan influir a la hora de resolver sobre el objeto del proceso.

   Por ello, difícilmente, pues, puede prosperar una causa de recusación cuando el instructor de este incidente de recusación no ha dictado ninguna resolución sobre el fondo del caso. Y, además, pese a las alegaciones realizadas, difícilmente puede tener una capacidad definitiva de influencia en la decisión del órgano competente al que se remite el presente incidente, cuando ninguna decisión se ha adoptado por el instructor, por cuanto ninguna petición se ha planteado más allá de la que compete propiamente a la sala del 61; de aquí que este órgano competente para dictar resolución de fondo sobre el objeto del proceso de recusación, que son las causas alegadas inicialmente en las recusaciones planteadas, no puede verse influido, ni puede tener en cuenta un mero trámite procesal realizado por este instructor de las recusaciones.

   En esta situación, "recusar al tramitador de un incidente de recusación" debe llevar como consecuencia el "fracaso procesal", y además, a limine, del planteamiento de esa recusación, por inexistencia propia de causa en relación con la función puramente procesal, y no decisoria, del instructor.

   De la lectura del art. 219 LOPJ se desprende la existencia de dos tipos de causas de recusación, unas de carácter subjetivo que atienden a la relación de los jueces y magistrados con las partes o a su interés personal directo o indirecto en el resultado del pleito, y otras que se consideran de naturaleza objetiva en cuanto que tienen que ver con la relación que el juzgador haya podido tener con el objeto propio del procedimiento.

1. - Extemporaneidad de la alegación del art. 219.10 LOPJ :

   En primer lugar, se plantea la recusación por la vía de la causa 10 del art 219 LOPJ, referida a tener interés directo o indirecto en la causa, circunstancia que se rechaza de forma categórica, no obstante la cual hay que tener en cuenta que la formulación de la misma es extemporánea, ya que el firmante de la presente ya intervino en la resolución de recursos afectantes a medidas de prisión y procesamiento, como ya se alega, sin que se haya formulado recusación alguna en su momento, por lo que el planteamiento ahora de una causa subjetiva, ahora, es extemporáneo. Por ello, las partes que formulan recusación por esta vía, ampliada por la representación procesal de los Sres Jesus Miguel, Luisa y Juan Pablo en dos extremos, no tiene cabida por esta extemporaneidad manifiesta, con independencia del rechazo categórico a la propia causa alegada por la vía del art. 219.10 LOPJ sin necesidad de entrar en mayores argumentos, aunque asumiendo la acertada exposición realizada al efecto por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 10 de agosto de 2018, en cuanto a la recusación sustentada en el n.º 10 del art. 219 LOPJ y las referencias que al respecto realiza a la motivación que sostiene el Tribunal Constitucional en las resoluciones citadas por la Fiscalía y en cuanto a la causa n.º 10 del art. 219 LOPJ sustentada por los recusantes.

   Pero, por otro lado, como ya se ha expuesto, lo importante es que el rechazo de la causa viene motivado por las mismas razones que a continuación se van a exponer relacionadas con la inexistencia de "toma de decisión" de fondo con el objeto del proceso por este instructor en la tramitación del presente incidente, ya que si se examina el iter procesal seguido se ha limitado el mismo a la recepción de los escritos de recusación, su traslado a las partes y el dictado de la resolución de envío a la sala competente para la decisión del presente incidente.

   No existe absolutamente ninguna decisión de fondo dictada que pudiera evidenciar alguna relación con la causa 10.ª del art. 219 LOPJ, ya que, con independencia de su absoluto rechazo, en modo alguno resulta relevante la intervención en relación con la resolución del presente incidente, lejos de lo que se expone en los escritos de recusación en relación a la alegada "influencia" en la decisión del mismo, ya que la misma es inexistente, al operar una mera dación de recepción de escritos, traslados, y remisión al órgano competente. Ello determina la necesaria inadmisión a limine, es decir, cuando ni siquiera se admite discusión, por no ajustarse a Derecho el planteamiento de la presente causa n.º 10, tanto por extemporánea, como por inadmisible por la inexistencia de resolución alguna de fondo.

2. - Ineficacia de la causa del art. 219.11 LOPJ por ausencia del dictado de resolución en la tramitación del incidente de recusación por el instructor.

   En segundo lugar, se plantea la recusación por la vía de la causa 11 del art 219 LOPJ, no obstante la cual hay que tener en cuenta que, lejos de suscitarla con respecto al juez o Tribunal en un procedimiento judicial, se plantea en relación al instructor de un incidente de recusación con respecto a los magistrados de esta Sala designados como órgano de enjuiciamiento, aspecto éste sobre el que no se va a realizar pronunciamiento alguno, ni sobre el objeto del proceso al que se refiere, por lo que mal puede existir una relación previa del instructor de un incidente de recusación cuando la actividad prevista en el art. 223.3 LOPJ por el instructor es de mero traslado y/o trámite sin adoptar resolución basada en la previa cognoscibilidad de la causa, por lo que no puede existir contaminación alguna en una función de mero trámite y sin capacidad de respuesta al objeto planteado, lo cual se confiere a la Sala prevista en el art. 61 LOPJ a tenor del art. 227.1.º LOPJ.

   Habida cuenta que es esta Sala la que resuelve la recusación planteada, y en la misma sí que no puede integrarse éste instructor, ya que ahí sí que podría tener cabida la alegación de la previa cognoscibilidad, no cabe admitir una recusación sobre el instructor de un incidente de recusación, por cuanto se trata de una vía alambicada e inviable procesalmente.

   Además, no se cumple ninguno de los presupuestos contenidos en la opción número 11 antes citada, dado que el recusado ni ha intervenido en la instrucción de la causa ni se ha resuelto con carácter previo, ya que, como se sostiene por la Fiscalía en su informe, incluso las decisiones adoptadas respecto a medidas de prisión o procesamiento no conllevan determinación de culpabilidad, ni tienen nada que ver con la pretensión del alegato de la recusación, que gira por cuestiones ajenas o al margen de las resoluciones que se dictaron.

   No obstante, por encima de estas consideraciones debe entenderse que la recusación a cinco de los miembros de la Sala NUM000 del DIRECCION000 que admitieron la querella es acto escindible de la resolución de recursos contra el auto de procesamiento o peticiones de libertad provisional en donde ha intervenido el instructor, ya que la recusación se refiere a un hecho puntual respecto a cinco de los magistrados que forman parte del órgano de enjuiciamiento por el mero hecho objetivable de admitir una querella, es decir una alegación objetiva por alegación de vulneración al derecho al juez imparcial.

   Cuando la regla 11 se introduce como causa de recusación, se circunscribe su objetivo a evitar que el juez que vaya a resolver haya conocido del motivo concreto a dilucidar en la tramitación del procedimiento en donde interviene el juez. Por ello, los límites de recusación de un juez instructor en un incidente de recusación son estrechos y referidos a cualquiera del resto de reglas, pero no a la 11. Recusar al instructor de un incidente de recusación no tiene cabida por la regla 11, si éste queda al margen del conocimiento de la propia causa, que no es otra que la de la admisión de la querella, hecho en el que no se ha intervenido. Pero es que, además, como se ha expuesto, el estrecho y estricto margen de actuación de un instructor de un expediente de recusación que se limita a admitir el escrito, dar traslado a las partes y practicar, en su caso, prueba, que en este caso ni tan siquiera se ha realizado por falta de su proposición, para, luego, remitirlo al órgano competente para resolver la recusación planteada, deja nulo margen a la viabilidad de recusación del instructor que ahora se lleva a cabo.

   Por ello, en cuanto a la primera causa concluir que no fue recusado este instructor cuando vino a conocer de los recursos contra el auto de procesamiento y prisión, por lo que tampoco caben ahora razones subjetivas que pudieran haberse formulado en su momento, ya que las circunstancias actuales que alegan son las mismas y sin que existan nuevas situaciones que hagan admisible una recusación al instructor del expediente de recusación, debiendo seguir su curso el presente en orden a la resolución por el órgano competente. Con independencia, además, del rechazo absoluto en la duda sobre la imparcialidad de la causa alegada subjetiva antes expuesta, lo relevante es que las circunstancias que alegan ahora por la vía del n.º 10 del art. 219 LOPJ ya fueron admitidas y consentidas por los ahora recusantes cuando se intervino en los autos dictados que ahora son objeto de causa de recusación por la vía del art. 219.11 LOPJ. Y así, no se recusó entonces, y aunque no pueda en modo alguno ponerse en duda la imparcialidad del instructor, su alegación ahora es extemporánea por ir contra sus propios actos los ahora recusantes.

   Por otro lado, tampoco se ha propuesto prueba, salvo documental adjunta, sino que se limitan las recusaciones a la mera exposición de sus alegatos, por lo que, como se ha expuesto, no hay resolución alguna más allá de las de mero trámite que se han adoptado hasta llegar al dictado de la resolución de remisión a la Sala del art. 61 LOPJ por la vía del art. 227.1.º LOPJ, que es el trámite a seguir previsto por la Ley, y al que se sujeta este instructor por disposición legal, por lo que la decisión a adoptar respecto a las recusaciones formuladas es de inadmisión a limine, en virtud de lo cual no cabe admitir a trámite las recusación deducidas.

   También hay que recordar que este Tribunal Supremo, Sala Especial del art. 61 LOPJ, auto de 16 de diciembre de 2015, Rec. 10/2007 puso de manifiesto el riesgo que pudiera existir de un cúmulo de recusaciones en cadena (recusación de magistrado o magistrados, recusación de instructor designado), pero poniendo el acento en que no existe obstáculo constitucional para que el propio recusado pueda rechazar "a limine" su propia recusación, cuando sea patente que la misma responde a fines espurios y sea contraria a la buena fe, por entrañar abuso de derecho y fraude legal, con amparo en lo dispuesto en el artículo 11.2 de la LOPJ , y en los artículos 24 y 126 de la Constitución , que proclaman el derecho al Juez natural predeterminado por la ley (sin que la parte a su libre elección pueda descartarlo con causas de recusación en fraude de Ley) y el derecho a la tutela judicial efectiva (que comprende un procedimiento sin dilaciones maliciosas).

   Sobre la posibilidad de la inadmisión a limine se pronuncia de forma acertada el Ministerio Fiscal con cita de doctrina al respecto del Tribunal Constitucional ( STC 155/2002, de 22 de julio), ya que pueden inadmitirse "prima facie" las recusaciones al instructor de un incidente de recusación, ya que en caso contrario se entraría en una cadena de recusaciones que impediría la resolución de la recusación principal por la Sala del art. 61 LOPJ, además de por las razones ya invocadas de extemporaneidad de la causa n.º 10 del art. 219 LOPJ, insistiendo en el rechazo más absoluto de la duda acerca de la imparcialidad y profesionalidad del instructor, y de falta del dictado de resolución sobre el fondo en relación a la causa n.º 11 del art. 219 LOPJ, lo que provoca que la recusación de un instructor de un incidente de recusación conlleve una dilación indebida, cuando lo que se ha practicado es un mero traslado de escritos a las partes sin intervención ni decisión alguna en la resolución que al efecto dicte la Sala del art. 61 LOPJ.

   Por ello, como se ha expuesto, recusar a quien no va a resolver ni tomar decisión alguna resulta una maniobra que dilata la resolución de la propia recusación principal ex art. 11.2 LOPJ, que debe resolver el órgano competente para ello, que es la propia Sala del art. 61 LOPJ, por lo que entra en las posibilidades de rechazo a limine cuando la recusación es claramente insostenible, como se ha detallado.

   Por lo expuesto,