SAP Valencia 542/2009, 30 de Septiembre de 2009
| Ponente | JOSE FRANCISCO LARA ROMERO |
| ECLI | ES:APV:2009:3711 |
| Número de Recurso | 456/2009/ |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 542/2009 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Valencia, Sección 6ª |
SENTENCIA nº 542
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a treinta de septiembre de 2009.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2008, recaída en autos de juicio verbal nº 428/2007, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº CUATRO de los de PATERNA, sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante,
La parte demandante DIRECCION000 C.B., representada por Dª. Montserrat de Nalda Martínez, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. José Serrador Arriete, Letrado; y, como apelada, Dª. Inmaculada , y Bruno , representada por Dª. Pilar Ibáñez Martí, Procuradora de los Tribunales, y defendida por Dª. María Teresa Iñiguez Velásquez, Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.
La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:>
La parte demandada Dª. Inmaculada Y D. Bruno interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis, que
Esta parte entiende que existe error de la Sentencia en la calificación jurídica de los hechos y en la apreciación de la prueba ya que si analizamos correctamente las circunstancias de mi cliente, se observa. que se han alterado los pormenores, así pues se nos condena en virtud como dicta la Sentencia de Instancia por "cuando alega la demandada, únicamente reconoce que debe abonar en concepto de honorarios la cantidad de 21.045 euros romo pago de los gastos preliminares ocasionados...". De ningún modo la demandada recurrente ha reconocido el pago de unos honorarios, ya que no se ha perfeccionado el contrato al no existir compraventa de la vivienda sita en la CALLE000 y por tanto no hay derecho a cobrar por parte del demandante ya que no se ha producido el devengo de los mismos.
Entendemos que la Sentencia se basa en indicios poco fundados los cuales se desvirtúan por sí solos ya que lo cierto es que en el segundo contrato de fecha 21 de noviembre de 2003 enjuiciado "mandato de venta", Doña Inmaculada se comprometió a no realizar gestiones por ella misma de las encargadas a IBAL, pero no podía comprometerse a que la otra inmobiliaria que ya ostentaba el encargo, ya que recordemos este contrato según la testifical de su representante legal en primera instancia complementa al anterior de fecha 23 de septiembre de 2003 el cual es "sin exclusiva", puesto que la gestión de la venta encargada a ambas inmobiliarias se firmó de esta forma, es decir, se firmó sin exclusividad para ninguna.
Por lo tanto no puede existir incumplimiento, porque no se han incumplido los términos del contrato y en segundo lugar, nos encontramos ante una cláusula abusiva, y tampoco puede decir que la parte compradora ha aceptado las condiciones de la parte vendedora porque primero fumó las nuevas condiciones la parte compradora y no la vendedora, puesto que fue en el mandato de venta donde esta parte acordó el rebajar el precio de venta del piso a. 11.100.000 de las antiguas ptas. (66.712'34 #).
Se ha producido una. Incongruencia omisiva por cuanto esta parte manifestó en el acto de la vista respecto de la cláusula de renuncia de disponer y de las consecuencias del incumplimiento, la cláusula cuarta y quinta del mandato de Venta, y en la sentencia recurrida no se argumenta nada acerca de nuestra alegación sobre estas cláusulas.
La Ley de Defensa General de Consumidores y Usuarios, en su artículo Décimo 1 .c) indica que las cláusulas no negociadas individualmente deben cumplir entre otros requisitos:
"Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.
En el mismo artículo apartado segundo establece que "En caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor".
Además de ser una cláusula oscura, entendemos que es totalmente una "cláusula abusiva" la cláusula que establece que:
En caso de incumplimiento por parte del mandante, este abonará a IBAL INMOBIUARIA el reconocimiento de honorarios pactado, o en su defecto el 3 % del precio de venta de la vivienda, más el IV A en vigor
.
Asimismo, supone una cláusula abusiva aquella que establece que:
La mandante se compromete a no realizar gestión alguna de venta distinta de la encargada a IBAL INMOBILIARIA hasta el día 21 de enero de 2004 que es la fecha máxima de validez de este mandato
La propia Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios establece en su artículo Décimo bis.que:
" Se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de buena fe causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato."
Estas cláusulas no se negociaron individualmente, sino que IBAL Inmobiliaria las introdujo unilateralmente en el contrato. Es una cláusula no pactada unlilatera1mente , puesto que también consta en el Mandato de Compra. (Contratos tipo).
La cláusula que obliga al pago de los honorarios, independientemente de si se lleva a cabo o no la actividad contratada y la renuncia de derechos por parte del consumidor, es totalmente abusíva, puesto que debemos entenderlas incluidas dentro de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios:
Apartado I. 8" "La concesión al profesional del derecho a determinar si el bien o servicio se ajusta a lo estipulado en el contrato". Esto es contrario a la buena fe.
Apartado II. 14ª "La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor".
La cláusula de no disponer personalmente y si lo hace de comprometerse a realizarlo a través de la inmobiliaria, H es una cláusula no negociada individualmente con la consumidora de servicios y, aparte produce un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en contra de las exigencias de la buena fe, en perjuicio del consumidor, según el artículo 10 bis es una de la que gozan de la presunción de ser abusiva, según la disposición adicional primera II.,14 de la citada norma."( Sentencia de la Audiencia provincial de Zamora, núm. 101/2005, Sección 1ª, de 28 de abril ).
Asimismo, también contemplada en el apartado III16ª cuando establece que "La retención de cantidades abonadas por el consumidor por renuncia, sin contemplar la indemnización por una cantidad equivalente si renuncia el profesional", porque supone una falta de reciprocidad y establece a una de las partes en una posición más desfavorable.
Es por ello, que estas cláusulas son nulas de pleno derecho y deben tenerse por no puestas (Articulo Décimo bis apartado
En todo caso, los honorarios pactados en el "Reconocimiento de. Honorarios" fueron los que corresponderían en caso de que se nevase a cabo la venta del inmueble puesto que en defecto de los honorarios pactados, se estableció el criterio del 3% del precio de la venta.
Además, la cláusula tercera del contrato principal (facultad de desistir) y la cláusula quinta del mandato de venta. (incumplimiento) son contradictorias, debemos considerar esta última como una cláusula abusiva y oscura, y por ello, en virtud del artículo 1.288 del CC su interpretación no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad.. en caso de que no se estime su nulidad de pleno derecho conforme al artículo décimo bis apartado '2!' de la LGDCU .
También debemos tener en cuenta la mala fe de IBAL Inmobiliaria, por ello solicitamos su condena en costas en ambas instancias, ya que no era necesario un nuevo contrato con condiciones más gravosas para la demandada para realizar la operación encargada. Y esto es evidente, puesto que si hubiese querido, con el contrato de mediación podría haber perfeccionado el contrato de compraventa y con ello el buen fin de su actividad. Porque según ella, en fecha de 20 de noviembre de 2003 se supone que ya tenia un comprador para el piso que firmó un mandato de compra y entregó 500 #, hechos que la parte vendedora desconocía.
Si hubiese pretendido simplemente concluir el contrato, en ese mismo momento podría haberse realizado, sin necesidad de un mandato de venta en unas condiciones tan gravosas como las que se pactaron para Doña Inmaculada .
Es tan evidente la mala fe de IBAL Inmobiliarias, que como se desprende de la Reclamación Previa que la parte demandante ha aportado, en esta además de los honorarios que hoy se reclaman aquí, reclamaba además a esta parte los honorarios pactados con la parte compradora.
OUINTA.- Respecto al incumplimiento por parte de la recurrente doña Inmaculada , observamos que no existe tal.El día 1 de diciembre de 20031 Doña Inmaculada se puso en contacto con la demandante para comunicarle, la rescisión unilateral del contrato de gestión de la venta del inmueble, en virtud de la cláusula tercera del contrato de mediación entre las partes de 27 de septiembre de 2003 .
No hay incumplimiento de la renuncia de disponer, porque Doña Inmaculada no ha realizado personalmente gestión alguna sobre el inmueble, y segundo, las cláusulas no negociadas individualmente, que supongan la renuncia o limitación de derechos del consumidor y el incumplimiento de tal, son cláusulas abusivas y por lo tanto nulas de pleno derecho.
Como establece el articulo 1.283 del CC , cualquiera que fuera la generalidad de los términos de un contrato, no deberán entenderse...
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