ATS, 18 de Diciembre de 2018
| Ponente | EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA |
| ECLI | ES:TS:2018:14159A |
| Número de Recurso | 20797/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Fecha del auto: 18/12/2018
Tipo de procedimiento: REVISION
Número del procedimiento: 20797/2018
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Procedencia: Audiencia Provincial de Castellón -Sección Segunda-
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Transcrito por: FGR
Nota:
REVISION núm.: 20797/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Auto núm. /
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez, presidente
D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 18 de diciembre de 2018.
Esta sala ha visto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
Con fecha 9 de mayo pasado se presentó en el Registro General de este Tribunal escrito del Procurador Sr. García García, en nombre y representación de Heraclio solicitando autorización necesaria para interponer recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de 5/12/13 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón en el Rollo 3/12 que le condenó como autor de un delito de insolvencia punible del art. 260.1 del Código Penal y la de esta Sala de 25/11/14 dictada en el Rollo de Casación 697/14 que desestimando los motivos confirma la dictada en la instancia; fue instada la revisión de la sentencia con la entrada en vigor del Código Penal LO 2015 y por auto de 10/7/15 de la Audiencia la pena de 3 años de prisión fue reducida a la de 1 año y 9 meses. Se apoya en el art. 954.4º LECrm actual 954.1d) y alega:
"...haber sobrevenido después de la sentencia nuevos hechos (resolución de archivo de la quiebra voluntaria de Eurocas Electrónicos SL) que de haber podido ser aportada habrían evidenciado la inocencia del condenado. En palabras de la ATS de 19/6/17 "tendría que tratarse por tanto de información antes desconocida para el acusado y, además previsiblemente dotada de una especial fuerza convicta, en contraste con la que está en la base de la decisión cuestionada". En el art. 260.1 del CP en la redacción dada por la LO 15/2003 establecía que "El que fuere declarado en concurso será castigado con la pena de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses, cuando la situación de crisis económica o la insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre". Dicha redacción entró en vigor el 1 de septiembre de 2004, fecha de entrada en vigor de la Ley 22/2003 concursal. Dicho precepto establece como comportamiento típico causar o agravar dolosamente la situación de crisis económica o de insolvencia que constituye el resultado de la acción punible. El tipo solo comprende las actuaciones dolosas, La Ley 22/2003 establece en el Título VI (de la calificación del concurso), art. 163 que "el concurso se calificará como fortuito o como culpable". La Ley concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuando el concurso es culpable, por lo que en sentido negativo o por exclusión el concurso se calificaría como fortuito cuando no sea culpable. El concurso culpable se regula en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal , aglutinando todos los supuestos tradicionales de quiebras fraudulentas y culpables, no distinguiendo entre ellas; para ello se parte de un concepto general de concurso culpable, estableciendo a su lado una serie de ilícito concursales y terminar con unas presunciones de dolo o culpa grave del concepto general. El concurso fortuito está exento de responsabilidad. En el procedimiento de quiebra voluntaria 925/2003 en relación a la mercantil Eurocas Electrónicos SL el Juez del concurso, titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Castellón, en ningún momento ha tramitado la sección de calificación (Pieza VI) ya que el concurso ha sido declarado fortuito...".
El Ministerio Fiscal por escrito de 4 de diciembre de 2018, dictaminó:
"...habiendo sido condenado por su comportamiento doloso, existiendo un nexo casual entre la actuación del recurrente, como administrador, y la provocación o agravación de la situación de crisis de empresa. No puede reducirse la situación originada por el recurrente a la pretensión a través de este recurso al haber impedido a los querellantes en su doble condición de acreedores y socios cobrar sus participaciones y provocar que una empresa que funcionaba correctamente, generó unas deudas que le llevaron al concurso en perjuicio de sus acreedores. De conformidad con lo expuesto y en base al fundamento legal alegado no procede la autorización solicitada...".
Heraclio condenado por la Audiencia Provincial de Castellón por un delito de insolvencia punible del art. 260.1 CP a la pena de tres años de prisión, sentencia confirmada por esta Sala al desestimar los motivos casacionales y revisada por la Audiencia con la entrada en vigor del Código Penal por LO 2015 reducida la pena a 1 año y 9 meses, pretende autorización necesaria para interponer recurso de revisión; se apoya en el art. 954.4º LEcrm y a tal fin alega que en el procedimiento de quiebra voluntaria 925/2003 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Castellón se dictó Auto de 25/7/17 en el que se acuerda "el archivo de la quiebra voluntaria de la mercantil EUROCAS ELECTRONICOS SL, levantándose la suspensión sobre la tramitación de los juicios incoados contra la referida empresa y cesando las limitaciones de las facultades de administración y disposición del deudor. Se acuerda el cierre de su hoja en los Registros Públicos y para ello líbrense los correspondientes mandamientos a los Registros Públicos. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales".
La petición que formula no es congruente con un recurso de revisión ya que no respeta la naturaleza de este remedio. Estamos ante un proceso autónomo tendente a rescindir o romper la firmeza de una sentencia. No es un último recurso, sino un proceso diferente que solo cabe promover al amparo de las causas tasadas enumeradas en el art. 954 LEcrm que tienen un denominador común; todas ellas se basan en hechos, daos o circunstancias aparecidos con posterioridad a la condena, pues no se articula este proceso autónomo de revisión para rectificar decisiones ya tomadas por circunstancias que ya constaban o podían haber sido indagadas, sino para quebrar la firmeza de una sentencia por haber aflorado elementos nuevos que ni figuraban en el proceso ni pudieron ser llevados a él por ser desconocidos y que hacen palmario el error cometido. En el caso que nos ocupa, la pretensión del solicitante basada en el auto de 25/7/17 del Juzgado de Primera Instancia de Castellón nº 2 acordando en el Procedimiento de Quiebra Voluntaria 925/03 de Eurocas Electronicas SL que dice el condenado evidencia su inocencia, no puede tener eficacia alguna para neutralizar la prueba de cargo que la Audiencia tomó en consideración para fundar la condena; así consta en la sentencia de Castellón que se le condenó: " partiendo de la situación económica de la sociedad en su momento inicial, los momentos posteriores, -si bien con las salvedades y limitaciones que ha tenido el perito D. Íñigo puesto que no ha llegado a tener daros suficientes, y el momento final de la mercantil, se llega, desde una situación de total solvencia de Eurocas, a una situación de insolvencia, teniendo constancia de la administración llevada a cabo, de la auto venta de algunos créditos, de la no acreditación del destino del dinero obtenido con dichas ventas, y del cambio de propiedad final de algunos bienes, y sin que se haya acreditado que sea el mercado o su situación, la que ha originado dichas pérdidas. Creemos que la sociedad tenía bienes suficientes como para proceder a liquidar la deuda con Hacienda, y la deuda con los socios, pero se la llevó a una situación de quiebra, para impagar las anteriores deudas, sacando algunos bienes de la sociedad, que finalmente han vuelto a manos del administrador a través de otras sociedades. Estimamos que los gastos de personal fueron elevados para lo que había que gestionar, y además entendemos también que los honorarios de los profesionales fueron, además de elevados, incorrectamente también atribuidos en su totalidad a la sociedad, máxime cuando seestaba simple y llanamente ante una disputa de una persona que tenía un mínimo porcentaje superior al del resto de los socios que querían salir de la misma, y que por su personal decisión, llevó a la sociedad a tal situación, si bien él, con sus actuaciones, llegó a recuperar los bienes de una forma u otra. Por parte de la acusación particular se realiza un pormenorizado detalle en su escrito de acusación de algunas de las operaciones realizadas por el administrador acusado en estas actuaciones al que nos remitimos, puesto que no ha sido desvirtuado por las defensas, y en concreto por la de Heraclio, que se ha limitado prácticamente a alegar sobre cuestiones procesales.
Por las fechas en las que se produjeron los. hechos y las actuaciones de Heraclio, todo ello coincide con las fechas en las que se producen las resoluciones judiciales sobre separación de los socios. Todo ha sido valorado por el perito judicial y se desprende de la documental aportada en las actuaciones -anexos del. informé pericial, folios 3412 y. siguientes-: Cesiones de arrendamientos financieros del Bar D. Bosco y Bar Easo cedidos a Hernán Cortés por escritura de 25 de mayo de 2001. -que según el informe pericial generaron unas pérdidas extraordinarias directas por importe de 4.219.546 Ptas., e indirectas derivadas de las reformas acometidas en el inmueble del Bar Bosco, en las fechas próximas a la cesión por importe de 4.797.180 Ptas., así como los gastes contabilizados en abril-mayo de 2001 en "Servicios exteriores" por importe de 5.353.398 Ptas.- Habiendo invertido más de catorce millones de pesetas en los locales se procede a su cesión a un tercero a cambio de Cuatrocientas mil pesetas, todo ello en un contexto de una ejecución provisional que se acabada de despachar. El precio total pagado por el cesionario fue mínimo de 400.000 Ptas. a pesar de haberse realizado obras de reforma y acondicionamiento del Bar Don Bosco por importe de 7.458.093 Ptas. y 5.354.398 .Ptas. (folios 4312 y 4420) así como por pago anticipado de cuotas de leasing por importe de 3.462.687 ptas. (folios 3413) en el segundo, además de las cuotas ordinarias derivadas y pagadas en el primero.
Sin embargo, ello no queda ahí sino que posteriormente, dichos bienes fueron transmitidos a Juan Enrique, persona también vinculada con las empresas de Heraclio. Pues bien, tal titularidad formal de Hernán Cortés se traspasó a Juan Enrique, persona que también llegó a figurar como apoderado y administrador de empresas vinculadas a Heraclio, pues ambos ostentan cargos en el VIBA HIPOTECARIA, SL, VIBA INTERNACIONAL, SL y BARSTOM RAWLINS INVESTMENT, SL y habiendo llegado a apoderar Heraclio a Juan Enrique para que le representase en la junta general de VIRIOL, SL que se celebró en fecha 26 de junio de 2006 -folios 4205 y siguientes (Tomo XIII)- así como a la escritura del Notario Sr. Franch obrante a los folios 5091 (Tomo XV) de la que se desprende que el precio de la cesión a Juan Enrique respecto de los derechos de arrendamiento financiero de la finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Castellón fue de 1.200 euros -folio 166 y 189 del Rollo de Sala, Tomo I.
Además de ello, los arrendamientos financieros de las fincas registrales NUM001 y NUM002 del Registro de la Propiedad numero 1 de Nules han sido cedidos en fecha 28 de mayo de 2009 a VIRIOL, S.A., de la que es Administrador Único Heraclio en escrituras otorgadas ante el Notario de" Castellón Don Enrique Frenen Quiralte.
Es también para destacar lo acontecido sobre el arrendamiento financiero producido sobre el Bar Jaime. La acusación particular describe de forma detallada todo lo acontecido sobre dicho bar, con el que finalmente se consigue dejar sin. efecto la traba realizada sobre dicho bien, por los socios que ejercitaron su derecho de separación. Dicho bien fue adquirido por D. Erasmo -que declaró en el juicio oral- y Dña. Loreto. En el año-1997 Bancaja les concede un préstamo hipotecario, por 4.500.000 pesetas. En fecha 13 de julio de 2000 Eurocas emite un cheque a favor de D. Erasmo por importe de cinco millones de pesetas-copia que está en las Diligencias Previas número 594/2002-, de lo que se deduce que la cancelación de la .hipoteca que gravaba la finca se realizó. por el Sr. Erasmo. Unas semanas después de haber recibido un cheque con el dinero de Eurocas, por lo que siendo la misma cantidad, se entiende que el mismo se aplicó a cancelación de la hipoteca y con el dinero recibido de EUROCAS. ELECTRONICOS, S. L. -como lo deja también entrever en su declaración en el juicio oral-. El mismo día de la cancelación de la hipoteca, el día 1 de septiembre de 2000, y ante el mismo notario, los Sres. Erasmo Loreto venden a BANCAJA la finca por un precio de veinticinco millones de pesetas, que confiesan haber recibido. El bien se cede el mismo día en arrendamiento financiero a Eurocas, pactándose una duración de doce años, y un precio total de 29.481.232 pesetas de base imponible con mas 4.716.928 pesetas en concepto de IVA, lo que hace un total de 34.198.160 pesetas, pagadero mediante ciento cuarenta y cuatro cuotas mensuales. Pero según el informe del perito D. Íñigo (folio 34141) así como de la certificación de BANCAJA (folio 6737, Tomo XVII), se realiza el mismo día 1 de septiembre de 2000 un pago como cuota inicial por importe de 13.404.904 pesetas, de manera que se anticipa el pago de unas cien cuotas, es decir, mas de ocho años -un pago hasta el año 2008-. Al propio tiempo, según dicho informe pericial, se arrienda el local por Eurocas a Rafael por una renta mensual de 90.000 pesetas mensuales, efectuándose además unas inversiones en el mismo por importe de 3.242.712 pesetas. Con fecha 24 de julio de 2001 se practica una anotación de embargo en virtud de lo acordado en ejecución provisional sobre la separación societaria, y partir de ahí, es cuando se intenta la salida de dicho bien de la esfera de Eurocás. Y para ello, bancaja vuelve a hacerse con el bien, a pesar de haber recibido el pago de 13.404.904 pesetas y tener cubierto el pago anticipado de cien cuotas de arrendamiento, hasta el año 2008, anticipadamente. Y así, en el año 2003 instó el Juicio Ordinario número 70/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón, para obtener la resolución del arrendamiento financiero, lo que consigue por sentencia de fecha 27 de enero de 2004 , que al parecer no fue recurrida por Eurocas, ya que la inscripción de la cancelación de arrendamiento financiero se produce en virtud de un testimonio de la sentencia de fecha 2 de marzo de 2004 . Pero no solo sucede lo anterior, sino que Bancaja, una vez resuelto por sentencia el arrendamiento financiero de Eurocás, y cancelada su inscripción, vende luego la finca a la mercantil BARSTOM RAWLINS INVESTMENT, SL cuyo actual administrador único es Heraclio, representada en ese acto por Maximo, como administrador único entonces de la misma, lo que se ve al folio número 5486 de las actuaciones -y administrador al mismo tiempo de la también de la mercantil Eurocás en quiebra-. Tal venta se realiza en virtud de escritura otorgada en fecha 10 de marzo de 2004 por un precio de 80.000 euros, mas otros 12.000 euros en concepto de IVA -cuando antes se había valorado en mas de treinta y cuatro millones de pesetas, IVA incluido-. También se produce la renuncia del arrendatario Rafael al arrendamiento con Eurocas, para concertarlo de inmediato con Barstom, y continuar el negocio. Con ello se ha obtenido dejar sin efecto el embargo de los socios, y para que estos no se enteren, esta transacción última, no accede al registro de la propiedad. Todo lo anterior obra en cuanto a la certificación registral al Tomo XVI, folios 5474 y siguientes . Por todo ello y a la vista de lo anterior, esta Sala entiende que existen pruebas suficientes como para entender que el acusado Heraclio, es responsable en concepto de autor del delito de insolvencia punible ya descrito..." , y es que el supuestamente novedoso elemento de prueba ahora presentado de auto de archivo de 25/7/17 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Castellón de la Quiebra Voluntaria de Eurocas Electrónicos, SL carece de potencialidad alguna para haber variado el sentido del fallo. Los datos probatorios plurales aducidos son marcadamente insuficientes para abrir el remedio extraordinario y excepcional que constituye la revisión. Por ello y conforme al art. 957 LEcrm no ha lugar a autorizar el recurso.
LA SALA ACUERDA: NO HA LUGAR a AUTORIZAR a Heraclio la interposición de recurso de revisión contra la sentencia de 5/12/13 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Castellón, dictada en el Rollo 5/12 y la de esta Sala de 25/11/14 dictada en el Rollo de Casación 697/14.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
D. Manuel Marchena Gomez D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
