SAN, 10 de Diciembre de 2018
| Ponente | JOSE ALBERTO FERNANDEZ RODERA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4758 |
| Número de Recurso | 1276/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0001276 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06854/2017
Demandante: TELEFONICA DE ESPAÑA SAU, TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU
Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: VODAFONE ESPAÑA SAU, VODAFONE ONO, XFERA MOVILES, S.A.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
-
FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
-
ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
-
JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo nº 1276/2017, que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador DOÑA MARÍA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, en nombre y representación de "TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU", frente a la COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA (CNMC), representada por el Sr. Abogado del Estado, siendo codemandados "VODAFONE ESPAÑA, S.A.", representada por el Procurador DOÑA ASCENSIÓN GRACIA LÓPEZ-ORCERA, y "XFERA MÓVILES, S.A." representada por el Procurador DOÑA LUCÍA AGULLA LANZA, contra resolución de fecha 3 de octubre de 2017, (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA.
Po r el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo, mediante escrito presentado el 4 de diciembre de 2017, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión por Providencia de fecha 19 de diciembre de 2017, y con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó demanda, mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 3 de abril de 2018, en el cual, tras alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la inadmisibilidad del presente recurso o, en otro caso, la desestimación del presente recurso.
No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, se dio traslado para formalizar conclusiones a las partes personadas, quienes las evacuaron en sendos escritos, en los que reiteraron sus respectivos pedimentos.
Re cibido el pleito a prueba por auto de 1 de junio de 2018, se propuso por la parte actora la que a su derecho convino, con el resultado que obra en autos.
Da do traslado a las partes por su orden para conclusiones, las evacuaron, reiterándose en sus respectivos pedimentos.
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 5 de diciembre de 2018, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en las presentes actuaciones resolución de la CNMC de fecha 3 de octubre de 2017, en la que se determinan los operadores obligados a contribuir al Fondo Nacional del Servicio Universal para el ejercicio 2014 así como sus contribuciones.
Los motivos del recurso deducido por "TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U." (TESAU) se centran, en síntesis, en la vulneración el artículo 47.1 e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica), en cuanto al aplicar en el procedimiento de reparto del FNSU del ejercicio 2014 al periodo comprendido entre e l1 de enero de 2014 y el 10 de mayo de 2014 la LGTel 2003 y su normativa de desarrollo (RSU), la CNMC ha dictado una resolución que resulta nula y que perjudica a TESAU y a TME puesto que, de haber aplicado la LGTel 2014 a todo el ejercicio 2014, habrían contribuido más operadores a la financiación del FNSU, en concreto, todos aquellos operadores cuyos ingresos brutos de explotación anuales derivados de la explotación de redes o la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas superasen 100 millones de euros.
La cuestión en debate ya ha sido atendida por esta Sala y Sección, en relación con otros ejercicios, en Sentencias de fechas 19 de enero de 2011 (Recurso 638/2008), 24 de enero de 2011 (Recurso 119/2008) y 16 de octubre de 2017. Concretamente, en esa última, recaída en el recurso 320/2015, expresábamos en su Fundamento de Derecho Quinto:
"La actora considera en su recurso que la LGT si prevé una aplicación a un ámbito temporal anterior a su entrada en vigor, partiendo de la base de que ella misma solicitó la puesta en marcha de procedimiento administrativo correspondiente el dia siguiente a que tuviera lugar dicha entrada en vigor, y a que, por tanto, todo el procedimiento se desarrolló en un ámbito temporal en el cual la LGT de 2014 estaba en vigor y la LGT de 2003 no lo estaba.
Esta cuestión no ha sido objeto de decisión por esta Sala ni por el Tribunal Supremo, pero si ha sido resuelta otra semejante relativa a las normas de derecho intertemporal insertas en las Disposiciones Transitorias de la ley 32/2003. Efectivamente, como alega la parte actora, entonces había normas intertemporales en la nueva ley, pero precisamente el litigio se planteó por la circunstancia de que no resolvían el problema planteado.
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014, que confirma otra de esta Sala de 24 de enero de 2011, analizando el motivo de casación planteado por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se dice:
"C iertamente ninguna de las disposiciones intertemporales de la Ley 32/2003 arroja luz sobre su aplicación transitoria para el año 2003 en este extremo, antes y después de que aquélla entrara en vigor, hasta el punto de
servir como elemento clave para zanjar la controversia. Tampoco es determinante la circunstancia, reiterada en las alegaciones de "Telefónica de España, S.A.U.", de que el cálculo del coste neto del servicio universal debiera hacerse tomando como referencia todo el ejercicio 2003, esto es, según la situación contable vigente a 31 de diciembre de aquel año. Que ello fuera así no excluye, a juicio de esta Sala coincidente con la de instancia, que, si en el curso de aquel ejercicio se han sucedido dos regímenes jurídicos diferenciados (el que gira sobre la noción de "carga injustificada" desde noviembre de 2003 y el que lo hacía sobre la noción de "desventaja competitiva" hasta ese mes), no impide, decimos, que puedan aplicarse de modo sucesivo las normas vigentes para cada uno de aquellos períodos temporales, como en definitiva viene a hacer el tribunal sentenciador al acoger la tesis subsidiaria que la propia "Telefónica de España, S.A.U." había propuesto en su demanda.
Ni nguna de las normas supuestamente vulneradas por la Sala de instancia ha sido infringida por ésta:
-
No existe, desde luego, infracción del artículo 9 de la Constitución, que sólo se alega como argumento para sostener que la interpretación propuesta por "Telefónica de España, S.A.U." no implicaría aplicación retroactiva de la norma (afirmación sobre la retroactividad que el tribunal de instancia en ningún momento realiza).
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No vulnera la Sala el artículo 24.1 de la Ley 32/2003, precepto que se limita a exigir que la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones determine si la obligación de prestar el servicio universal puede implicar una carga injustificada para los operadores obligados y, caso de que así sea, fije el coste neto de la prestación de dicho servicio. El precepto, en cuanto tal, no arroja ninguna luz sobre el concreto problema intertemporal objeto de este motivo.
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Tampoco vulnera la Sala el apartado quinto de la Disposición transitoria primera de la Ley 32/2003, en relación con los artículos 22 y 30 del Real Decreto 1736/1998 . A tenor de aquella disposición continuaban en vigor, hasta que se aprobara el reglamento que sustituyera al que entonces estaba vigente (lo que tuvo lugar en virtud del Real Decreto 424/2005) tanto lo previsto en el artículo 37.a) de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, como lo dispuesto en el reglamento precedente sobre el servicio universal (esto es, el aprobado por Real Decreto 1763/2008).
Pu es bien, precisamente el reconocimiento de la ultraactividad del referido artículo 37.1 de la Ley 11/1998 y de su reglamento, en lo relativo al servicio universal y a las demás obligaciones de servicio público, en cuanto no se opusieran a la nueva Ley 32/2003, va más en la línea mantenida por la Sala de instancia (esto es, en la aplicación dual de ambos regímenes normativos a períodos anteriores y posteriores a la fecha de entrada en vigor de la Ley 32/2003) que en la propugnada por "Telefónica de España, S.A.U."
Af irma "Telefónica de...
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