SAN, 9 de Diciembre de 2018
| Ponente | ERNESTO MANGAS GONZALEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4788 |
| Número de Recurso | 32/2018 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000032 / 2018
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00244/2018
Apelante: "DRAGADOS, S.A. E IZA OBRAS Y PROMOCIONES, S.A. UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982 DE 26 DE MAYO, ABREVIADAMENTE DENOMINADA "UTE ZARATAMO""
Procurador D. IÑIGO MUÑOZ DURÁN
Apelado: ADIF-AV
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
SENTENCIA EN APELACION
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a nueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [Sección Octava] ha pronunciado la siguiente Sentencia en el Recurso de Apelación núm. 32/2018, interpuesto por "DRAGADOS, S.A. e IZA OBRAS Y PROMOCIONES, S.A. Unión Temporal de Empresas, Ley 18/1982 de 26 de Mayo, abreviadamente denominada "UTE ZARATAMO"", representada por el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Muñoz Durán, con asistencia letrada, respecto de la Sentencia núm. 141/2017, del Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo núm. 3, dictada con fecha de 26 de diciembre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante ese Juzgado por el procedimiento ordinario con el núm. 45/2016; habiendo intervenido como parte apelada la Entidad Pública Empresarial "ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS ALTA VELOCIDAD" [ADIF - AV], representada y asistida por la Abogacía del Estado.
Mediante escrito de 25 de octubre de 2016, el Procurador de los Tribunales D. Iñigo Muñoz Durán, actuando en nombre y representación de "UTE ZARATAMO" [C. I. F.: G-95514659], interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación formulada por aquella entidad con fecha de 13 de julio de 2016 ante ADIF-ALTA VELOCIDAD en concepto de actualización de precios de las obras complementarias del "Proyecto de construcción de la plataforma de la Línea de Alta Velocidad VitoriaBilbao-San Sebastián. Tramo Galdakao - Basauri 3 (ON 057/10 - ON 033/07 CO"
El recurso jurisdiccional así interpuesto fue admitido a trámite por el Juzgado Central de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 [P. O. 45/2016], y concluyó por sentencia de 26 de diciembre de 2017, desestimatoria de aquel.
Mediante escrito de 31 de enero de 2018, la representación procesal de "UTE ZARATAMO" interpuso recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia apelada y el reconocimiento del derecho de la entidad apelante a
Conferido traslado a la Administración demandada, la Abogacía del Estado procedió mediante escrito de 04 de junio de 2018 a la impugnación del recurso de apelación, solicitando la desestimación del mismo, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante.
La sustanciación del recurso de apelación correspondió, según Normas de Reparto, a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que mediante diligencia de ordenación de 28 de junio de 2018 procedió a la formación del correspondiente rollo de apelación [Recurso de apelación núm. 32/2018]. Mediante posterior diligencia de 03 de julio de 2018 se tuvo por personada, como parte apelante, a "UTE ZARATAMO" y, en su nombre y representación, al Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz Durán. Mediante diligencia de ordenación de 05 de julio siguiente se tuvo por personada, como parte apelada, a la Abogacía del Estado, en nombre y representación de ADIF-ALTA VELOCIDAD. Y mediante providencia de 10 de octubre de 2018, se señaló para votación y fallo el día 07 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar, quedando el recurso de apelación visto para sentencia, de la que ha sido Ponente el Magistrado D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala. Habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales, excepto la del plazo para dictar sentencia, dado el cúmulo de asuntos a despachar durante dicho plazo.
Objeto del recurso de apelación.
A través del presente recurso de apelación, se somete a la consideración de la Sala la sentencia dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 con fecha de 26 de diciembre de 2017, en el recurso contencioso-administrativo tramitado ante el aquel órgano judicial por el procedimiento ordinario con el núm. 45/2016.
La sentencia desestimó el recurso jurisdiccional, confirmando con ello la resolución administrativa presunta impugnada, anteriormente reseñada.
Después de hacer referencia al objeto del recurso administrativo, a los motivos de impugnación en que se basaba la demanda, y a la oposición de la Administración demandada, la sentencia de instancia viene a establecer que:
"Por consiguiente la falta de protesta oportuna se hace fundamental en esta ocasión en el planteamiento de la Administración para no acceder a las peticiones de la parte demandante. La contestación de la demanda insiste reiteradamente con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2008 y 14 de enero de 2015 que no puede dejarse el cumplimiento del contrato a criterio del contratista, tesis que parece fundamentada. Hay que tener presente que la Administración sí había dictado antes de la formulación de la protesta del contratista una resolución expresa con fecha 15 de julio de 2013 aprobando el expediente y el gasto correspondiente de la certificación final del contrato de obras complementarias y con la que se acompañaba la valoración total de los trabajos ejecutados, el importe de la certificación final, el adicional resultante de trabajos ejecutados y en concepto de actualización de precios junto con el presupuesto líquido resultante de la certificación final; sin embargo la parte demandante no hizo en su día, o no figura en el expediente administrativo, protesta contra el presupuesto de obras complementarias del proyecto de ejecución prestando su conformidad al que se presentó en su día, tal y como se ve el escrito de conformidad de 21 de diciembre de 2010; tampoco se hizo mención con ocasión de la adjudicación de las obras complementarias de 20 de diciembre de 2011 sobre esa problemática, y en el contrato firmado de
ejecución de las obras complementarias de fecha 10 de enero de 2012 se menciona que el precio de las obras complementarias al proyecto ascendía a 7.075.560,75 € a abonar mediante certificaciones mensuales con una concreta distribución de anualidades, uniéndose a la última certificación el acta de la recepción definitiva; contrato que se celebró y firmó con arreglo a la ley 30/2007 LCSP y el real decreto 1098/2001; si bien el contratista envía después comunicación unilateral de 13 de enero de 2012, recibida por la Administración el 17 de enero de 2012, indicando sus reservas sobre el importe reflejado en ese contrato, no renunciando a su derecho a la actualización de los precios que correspondiesen a la fecha de adjudicación, posteriormente tampoco consta formulado por el contratista ningún recurso contra la resolución de la certificación final que es de 15 de julio de 2013. "
"Entendemos que no ha sido vulnerada la normativa contractual en cuanto a la necesidad de actualizar o revisar los precios que invoca la parte demandante, sino concluir que la parte demandante ha visto reconocido su derecho a la actualización de los precios que solicitaba en su momento, parcialmente, y no en los términos que solicitaba en su escrito de reserva de 13 de enero de 2012, a los que alude aquel informe del director de la obra de Adif antes comentado. La negociación del precio y sus condiciones debía reflejarse en el texto del contrato de obras complementarias, pero que una vez firmado, con un precio cierto o con el modo de determinarlo, la alteración del precio, que es un elemento esencial del contrato, no puede dejarse al arbitrio de una de las partes de acuerdo con lo previsto en los artículos 26 1, f), 75 LCSP, incluso en materia de su revisión, 77, 78 LCSP, normativa a la que se acogieron ambas partes, y 1256 del código civil, que rige con carácter supletorio en esta materia. Máxime es así cuando el importe de las revisiones de precios debía hacerse efectivo mediante los abonos o descuentos correspondientes a las certificaciones o pagos parciales o excepcionalmente, en la liquidación del contrato, artículo 82 LCSP. Estimamos que el contrato firmado por ambas partes no admitía reconsiderar nuevos precios a través de más "actualizaciones "o de "revisiones" de precios a las que alude la parte actora; de acuerdo con las cláusulas que reflejan el precio convenido, a el debía atenerse la parte actora sin intentar modificar el alcance del contrato a través de nuevas reconsideraciones posteriores a su firma. Por ello recordamos lo dicho por la SAN 27 -9- 2017 (...)"
Planteamiento del recurso de apelación.
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- Disconforme con la sentencia dictada, la representación procesal de "UTE ZARATAMO" interpone recurso de apelación ante esta Sala, solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y condene a ADIF-ALTA VELOCIADAD a reconocer el derecho al cobro de la actualización de precios y consiguientemente aprobar la Liquidación Final de la obra con un importe de 7.390.874,24.- Euros (IVA NO INCLUIDO) y un Saldo de Liquidación Final de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL CIENTO DOS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (535.102,82 Euros) por dicho concepto a favor de UTE ZARÁTAMO, incrementado con los intereses legales correspondientes y con expresa condena en costas.
El recurso de apelación, tras explicar el objetode la reclamación realizada por la entidad apelante a la...
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