SAN 710/2018, 5 de Diciembre de 2018
| Ponente | FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2018:4747 |
| Número de Recurso | 231/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000231 / 2017
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 01393/2017
Demandante: ORANGE ESPAÑA, S.A.U.
Procurador: D. ROBERTO ALONSO VERDÚ
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
Abogado Del Estado
Ponente IImo. Sr.: D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ERNESTO MANGAS GONZÁLEZ
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo nº 231/2017 promovido por el Procurador de los Tribunales D. Roberto Alonso Verdú, en nombre y representación de Orange España, S.A.U., contra resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia, de 10 de enero de 2017, por la que se aprueba la revisión del precio de la capacidad en PAI del servicio de banda ancha mayorista NEBA.
Ha sido parte recurrida la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, representada por la Abogacía del Estado. Se ha personado, como codemandada, Telefónica de España, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Carmen Ortiz Cornago .
Frente a la resolución indicada, el recurrente interpuso recurso contencioso administrativo y reclamado el expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para la formalización de la demanda, lo que verificó mediante escrito que obra en autos. Termina suplicando a la Sala se dicte sentencia dejando sin efecto el acto impugnado y en su lugar, se declare que los precios definitivos del servicio se aplican desde la solicitud de revisión de los mismos o, subsidiariamente, desde la publicación del informe de audiencia o, en su caso, desde la solicitud de medida cautelar y, en todo caso, se declare el derecho a ser la recurrente compensada por los daños causados.
Emplazado el Abogado del Estado para que contestara a la demanda, así lo hizo en escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por su parte, TESAU también presenta escrito en el que, tras expresar los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminó solicitando que se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte recurrente.
Se practicaron las pruebas solicitadas y admitidas por la Sala, las partes presentaron por su orden escrito de conclusiones y las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, la cual tuvo lugar el día 7 de noviembre de 2018.
La cuantía de este recurso es indeterminada.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO LUIS RUIZ PIÑEIRO, quien expresa el parecer de la Sala.
Señala la resolución recurrida, como antecedentes de interés:
- Con fecha 10 de noviembre de 2011, se aprobó la Resolución por la que se establecía la oferta de referencia del nuevo servicio mayorista NEBA (Nuevo servicio Ethernet de Banda Ancha) a excepción de sus precios, los cuales fueron objeto de análisis en un procedimiento separado.
- El 30 de enero de 2014, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) aprobó la Resolución que determinaba las condiciones económicas del servicio NEBA.
- El 23 de julio de 2015, la Sala adoptó una resolución mediante la que se revisaban los precios de la capacidad en PAI del servicio NEBA, sobre la base de los resultados actualizados del modelo de costes (medida notificada a la Comisión Europea, con referencia ES/2015/1744).
- Con fecha 10 de febrero de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC escrito de Orange Espagne, S.A.U., solicitando la revisión del precio de la capacidad y de la cuota mensual del acceso de fibra NEBA. Orange basa su petición fundamentalmente en la necesidad de orientar a costes el precio de la capacidad para que las ofertas de Telefónica que incluyen televisión sean replicables mediante el servicio mayorista NEBA fibra, y para garantizar la orientación a costes prevista por la regulación de los mercados hasta la fecha para velocidades hasta 30 Mbps.
- Con fecha 24 de febrero de 2016, el Pleno del Consejo de la CNMC adoptó la Resolución por la cual se aprueba la definición y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, la designación de operadores con poder significativo de mercado y la imposición de obligaciones específicas (en adelante, Resolución de los mercados 3 y 4). Esta Resolución surte efectos desde el día siguiente a su publicación en el BOE, es decir, desde el 4 de marzo de 2016.
La resolución objeto de impugnación, resuelve la fijación de precios y su aplicación teniendo en cuenta la fecha de publicación en el BOE.
La citada resolución, entre otros extremos, señala:
En cambio, en los años 2018 y siguientes el escenario de referencia debe ser el de "Zona regulada." En efecto, ese escenario es fiel reflejo de la regulación de los mercados de banda ancha aprobada por la CNMC.
Tal y como se muestra en la tabla anterior, el resultado del modelo en 2017 es de 4,79 €/Mbps, en el escenario mencionado "Zona regulada + zona NEBA FTTH transitorio". A su vez, se obtiene un resultado de 5,14 para el escenario de referencia en 2018.
A la vista de dichos resultados, la consecuencia lógica es el establecimiento de un precio diferenciado para los años 2017 y 2018, para que los precios estén orientados en función de los costes que se derivan del modelo. Por ello deben fijarse...
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