SAP Córdoba 722/2018, 13 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA VICTORIA FERNANDEZ DE MOLINA TIRADO |
| ECLI | ES:APCO:2018:1257 |
| Número de Recurso | 1545/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 722/2018 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.
SECCIÓN 1ª CIVIL.
APELACIÓN CIVIL Rollo nº 1545/2017
Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba
Procedimiento: Modificación De Medidas Contencioso n. º 319/2017
SENTENCIA Nº 722/18
Presidente:
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GÓMEZ
D. ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO
En Córdoba, a 13 de noviembre de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los autos sobre Modificación de Medidas n. º 319/2017 procedentes del Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba a los que les ha correspondido el Rollo 1545/2017 seguido en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de julio de 2017 interpuesto por D. Felix representado por la Procuradora D. ª M. ª del Sol Capdevila Gómez y asistido por la letrada D.ª M.ª Inmaculada Martínez Sepúlveda, en el que es parte apelada D. ª Amanda representada por la Procuradora D. ª M. ª Victoria Peralbo Giralbo y defendida por la letrada D.ª Carmen Jodral Castillo y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El día 12 de julio de 2017 el Juzgado referido dictó sentencia cuyo Fallo establece:
"Que debo estimar y estimo en parte la demanda interpuesta por D. ª Amanda representada por la Procuradora de los Tribunales D. ª M. ª Victoria Peralbo Giralbo contra D. Felix representado por la Procuradora de los Tribunales
D. ª M. ª del Sol Capdevila Gómez y debo desestimar la reconvención formulada de contrario, sobre modificación de medidas definitivas aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 17 de febrero de 2016, dictada en los autos número 125/206, de este Juzgado y aprobar y apruebo la siguiente modificación:
-
- Se atribuye a la hija menor del matrimonio y a la madre en cuya compañía queda el uso de la vivienda que fue sita en c/ DIRECCION000 NUM000,, NUM001 . NUM002 de Córdoba.
Los gastos de inherentes a la propiedad de la vivienda serán al 50 % entre ambos propietarios
Sin pronunciamiento expreso sobra las costas respecto de la demanda principal y con imposición de las costas de la reconvención a la parte reconviniente"
Posteriormente, el 25 de septiembre de 2017 se dicto auto de complemento de la citada sentencia con la siguiente parte dispositiva "" SE COMPLETA la sentencia de fecha 12/07/2017 en los términos siguientes: Se estima parcialmente la petición subsidiaria de la reconvención respecto de la ampliación del régimen de visitas a un día más de la semana los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas y las estancias de fines de semanas alternos, el domingo será con pernocta y la menor será reintegrada el lunes en el colegio.
Respecto de la disminución de alimentos mientras dure la situación económica actual como se desprende de los términos de su petición, no ha quedado acreditado la alteración sustancial y permanente de las circunstancias económicas del progenitor, por lo que se mantiene la pensión de alimentos establecida en la Sentencia anterior. Se mantienen los demás pronunciamientos ".
La demandada y demandante reconvencional D. Felix interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra dicha sentencia sobre la base de los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el escrito de apelación, interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido expresado en el escrito de interposición del recurso que se da por reproducido.
Admitido a trámite el recurso, se confirió traslado del mismo por el término legal a la parte contraria y al Ministerio Fiscal quienes impugnaron el mismo; y previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 31 de octubre de 2018 quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. . ª MARÍA VICTORIA FERNÁNDEZ DE MOLINA TIRADO.
ANTECEDENTES DEL CASO. El 17 febrero de 2016, el Juzgado de Primera Instancia n. º 5 de Córdoba en el seno del Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 125/16 dictó sentencia en el que además de decretar la disolución del matrimonio integrado por D. ª Amanda y D. Felix aprobó la propuesta del convenio regulador que comprendía las siguientes medidas: atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, siendo compartido el ejercicio de la patria potestad, ocupación por parte del Sr. Felix con carácter de precario del inmueble sito en c/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 - NUM002 que fue adquirido con carácter privativo y proindiviso por ambas apartes antes del matrimonio y hasta que se procediera a la venta del mismo en la condiciones fijadas en la cláusula octava del convenio; pensión de alimentos a favor de la hija y cargo de D. Felix de 200 € mensuales; pago de los gastos y cuotas del préstamo hipotecario desde la firma del convenio hasta la trasmisión del inmueble y de todos los gastos que ocasione como impuestos, suministraros servicios, seguros cuotas de la comunidad de propietarios por parte el SR. Felix a cargo de su propio patrimonio.
En marzo de 2017 la representación procesal de D. ª Amanda presentó demanda de modificación de medidas interesando que uso de la vivienda familiar se atribuyera a la menor y a la progenitora en cuya compañía queda, dejándose sin efecto la cláusula octava del convenio relativo a la venta del inmueble y que la pensión de alimentos en favor de a hija menor se elevase hasta los 400 euros mensuales.
El Sr Felix se opuso a la demanda y por su parte formuló demanda convencional interesado la atribución de la guarda y custodia de la menor a su favor, subsidiariamente una custodia compartida y en último término la ampliación del régimen de visitas a su favor con un día intersemanal más, y por tanto los lunes y miércoles por la tarde,
Como se ha expresado la sentencia apelada y el auto que la complementa atribuye el uso del inmueble que fue domicilio familiar a la hija menor del matrimonio y a la madre en cuya compañía queda y que los gastos de inherentes a la propiedad de la vivienda se sufragaran al 50 % entre ambos propietarios; en materia de guarda y custodia se mantiene esta en favor de la madre y respecto de la ampliación del régimen de visitas a un día más de la semana los miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas y las estancias de fines de semanas alternos, el domingo con pernocta de modo que la menor es reintegrada el lunes en el colegio; igualmente se mantiene la pensión de alimentos por importe de 200 euros y los demás pronunciamiento.
La parte apelante se alza contra la sentencia de instancia y muestra su disconformidad con varios de sus pronunciamientos: en primer lugar,si bien muestra su conformidad a que se mantuviera la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, insta que el pago de los gastos inherentes a la propiedad atribuyera a la progenitora durante diez meses sin contraprestación alguna y a partir de los diez meses con cargo a la liquidación del inmueble; por otra parte muestra su desacuerdo con el mantenimiento de guarda y
custodia en favor de la madre e interesa que se atribuya la guarda y custodia a favor del padre subsidiariamente establecimiento de un régimen de custodia compartida, y subsidiariamente en caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor de la madre que de determinase un día de visitas intersemanal más, el lunes, que se añadiría al miércoles en que ya se realizaban la visitas ;que se reduzca la cantidad fijada en concepto de alimentos a 150 € y que se anulase el pronunciamiento de condena en costas de la reconvención.
GUARDA Y CUSTODIA. Ciertamente cualquier decisión en materia de guarda y custodia de los menores debe ser adoptada partiendo del superior principio de Favor Filli, y también es cierto que en la actualidad el régimen de guarda y custodia compartida se presume, en principio más beneficioso para la los menores, así la STS de 16 de febrero de 2015 sienta "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea"; doctrina que se reitera en las SSTS 25 de abril, 30 de octubre y 18 de noviembre 2014, entre otras.
Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina,...
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