SAP Barcelona 719/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | MARIA ISABEL CAMARA MARTINEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:13191 |
| Número de Recurso | 127/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 719/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 127/17
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1096/15
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DIRECCION000
PERSONA ACUSADA: Julián
SENTENCIA
TRIBUNAL
Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY
D. JOSE MANUEL DEL AMO SANCHEZ
Dª ISABEL CAMARA MARTINEZ
Barcelona, a 8 de Noviembre de 2018
VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN SEXTA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 127/17, dimanante de las Diligencias Previas nº 1096/15 del Juzgado de Instrucción nº 5 de DIRECCION000 seguida por un delito de abuso sexual a menores de 16 años, contra el acusado Julián con D.N.I. nº NUM000, sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Gloria Zaragoza Formiga y defendido por la abogada Maria Enccarnación Vázquez Sampayo. Ha sido ponente Ilma. ISABEL CAMARA MARTINEZ, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.
Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, se nombró ponente a la Ilma. Sra. ISABEL CAMARA MARTINEZ conforme al turno de reparto previamente establecido, y se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas de interrogatorio de las personas acusadas, la testifical, y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que lo es a todos los efectos la grabación en el sistema ARCONTE 2.
El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menor de 13 años de los arts 183.1 del CP en relación al art 192.1 del mismo cuerpo
legal, en su redacción vigente al momento de los hechos ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado, Julián ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusiera las penas de 4 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos.
De conformidad con el art 57 CP interesó se acordase la prohibición de aproximarse a la persona, domicilio, y colegio de las menores María Consuelo y Belinda a una distancia inferior a 500 metros y prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio por tiempo superior a tres años respecto de la pena que se establezca en la sentencia.
Las Defensa de la persona acusada, negando los hechos que se les imputan al acusado, solicitó su libre absolución. Con carácter subsidiario introduce la atenuante del art 21.1 CP en relación con el 20.1 CP de alteración psíquica que no permite comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, y asimismo entiende aplicable la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 CP en su modalidad de muy cualificada, partiendo de la base que de los hechos denunciados tuvo conocimiento el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en fecha 3 de julio de 2015, inhibiéndose en esa misma fecha al Juzgado de Instrucción nº5 de la misma localidad ( esto es, un año después de la comisión de éstos, que se remontan a junio de 2014) no es hasta el día 30.03.207que se le notifica a la defensa la apertura del Juicio Oral ( esto es, casí dos años después de que el Juzgado tuviera conocimiento de la causa)
A mayor abundamiento se une al dato objetivo del tiempo transcurrido entre el conocimiento de la denuncia por parte del Juzgado y el momento de apertura del Juicio Oral, el hecho de que, acordándose la práctica de prueba preconstituida para el día 02.10.2015, no se contó con el peritaje psicológico de las menores hasta julio de 2016 ( estando fechado en junio de ese mismo año) esto es, casí un año después de su práctica. Añade que solicitada por la defensa prueba pericial psicosocial en fecha 19.09.2017 no se practicó la misma hasta el 23.10.2018 sin que existiera ningún motivo impeditivo para la realización de la prueba solicitada
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que:
El acusado, Julián, mayor de edad, español, con DNI nº NUM001, sin antecedentes penales, en día y hora no determinados, pero en todo caso en el mes de junio de 2014, acudió al establecimiento McDonalds de la localidad de DIRECCION000 en compañía de las menores, Belinda, nacida el NUM002 de 2007, y María Consuelo, nacida el NUM003 de 2002, con evidente ánimo de satisfacer su deseo libidinoso, y mientras se encontraban sentados en una de las mesas, se acercó a la menor María Consuelo y, con la excusa de guardarle un billete de cinco euros, le introdujo la mano por debajo del pantalón y de las bragas procediéndole a frotar la vulva con la mano. Acto, seguido, el acusado aprovechando que la menor Belinda se dirigía al lavabo del establecimiento, accedió al interior del mismo detrás de ella, y una vez dentro, con idéntico ánimo al anteriormente referido, introdujo su mano por debajo del pantalón de la menor y procedió a frotar con su mano la vulva de la menor.
Calificación del delito y valoración de las pruebas .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual a cada una de las menores de edad, ya que, como después se expondrá, concurren todos los elementos integrantes del delito en la medida en que los hechos probados constituyen un ataque contra la libertad sexual de las víctimas menores de edad, consistente en la ejecución de actos de carácter sexual con incuestionable y reprobable ánimo libidinoso.
La Sala ha alcanzado su convicción a partir de la prueba practicada en el acto de juicio oral, en el bien entendido que todo enjuiciamiento penal exige tomar como ineludible punto de partida el principio de presunción de inocencia, que solo puede quedar desvirtuado por una prueba de cargo suficiente para considerar cumplidamente acreditados, o cuando menos más allá de lo que constituye una duda razonable, los hechos esenciales sobre los que se asienta la acusación, y todo ello a partir de una prueba obtenida con arreglo a las garantías constitucionales, aportada en forma legal al proceso y practicada en el plenario con sujeción a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, para ser sometida así a su racional valoración. Sin lugar a dudas, en casos como el enjuiciado, existe una particular dificultad en la medida en que los hechos, por su propia naturaleza, tienen lugar en la más estricta intimidad, y además, de ordinario, las versiones que se ofrecen son completamente contradictorias, de manera que la principal, y en algunos casos, única prueba, se asienta en la difícil valoración de la prueba de carácter personal. De todos modos, y como dice la STS 632/2014, de 14 de octubre, al referirse a la presunción de inocencia, recuerda que "aunque los delitos de agresiones y abusos
sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso".
En cuanto a la declaración de los menores a través de la prueba preconstituida sin necesidad de que acudan a juicio existen dos motivos principales, recogidos en la legislación y la Jurisprudencia por un lado el riesgo de doble victimización secundaria del menor y por otro la necesidad de preservación de la prueba cuando se trata de menores de corta edad, ya que se trata de un testimonio frágil con un grave riesgo de empobrecimiento y contaminación por el transcurso del tiempo.
En efecto, la principal prueba de cargo vino conformada por las propias declaraciones de las víctimas, que en el momento en que ocurrieron los primeros hechos María Consuelo contaba con 12 años, por mientras la hermana más pequeña, Belinda, 7años. Estas declaraciones fueron grabadas como prueba preconstituida de acuerdo a lo dispuesto en el art. 777.2 LECrim . Esta posibilidad ha venido siendo admitida por el TS y el TC, así en sentencia de 10-3-2009, nº 96/2009, en la que se introduce una aplicación de la normativa comunitaria en orden a la protección de los menores víctimas de delitos y, en este supuesto concreto, de agresión sexual. Desde el punto de vista del Derecho procesal las cuestiones que pueden suscitar más interés, de todas las planteadas son: por un lado, la justificación de la preconstitución de la prueba testifical cuando se trate de menores víctimas de delitos de agresión sexual y, por otro lado, la validez de su celebración sin la presencia del imputado, toda vez que la misma ha resultado ser la prueba de cargo decisiva para la condena del procesado.
La resolución dictada por el Tribunal Supremo expone de manera precisa la doctrina procesal de la prueba " preconstituida " o prueba " anticipada en sentido impropio " que supone una excepción a las mínimas exigencias que deben reunir las pruebas testificales, esto es, que se practiquen en la fase del juicio oral amparadas por los principios de inmediación, contradicción y publicidad, incluyendo el testimonio de la víctima, para ser consideradas válidas, idóneas y suficientes como medios de prueba y así desvirtuar la presunción de inocencia. Pero, precisamente por ser una excepción al momento...
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