SAP Asturias 394/2018, 8 de Noviembre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS CASERO ALONSO |
| ECLI | ES:APO:2018:3163 |
| Número de Recurso | 453/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 394/2018 |
| Fecha de Resolución | 8 de Noviembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00394/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000453 /2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a ocho de Noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 380/17 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres, Rollo de Apelación nº 453/18, entre partes, como apelante y demandada BANCO SANTANDER, S.A., representada por la Procuradora Doña Rosa Pérez-Alonso García-Scheredre y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Muñoz García-Liñán, como apelado y demandante DON Gervasio, en su nombre y en representación de DOÑA Coro, representado por el Procurador Don Ramón Blanco González y bajo la dirección del Letrado Don Jorge Álvarez de Linera Prado.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
El Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mieres dictó sentencia en los autos referidos con fecha veinte de junio de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador Ramón Blanco González, en nombre y representación de Gervasio y Coro, contra BANCO SANTANDER, S.A., CONDENO a ésta a abonar a los actores la cantidad de 18.000 € menos el valor de las acciones entregadas tras la liquidación del contrato, a la fecha de su entrega. Dicha cantidad se determinará en ejecución de sentencia si no mediara acuerdo entre las partes.
No se efectúa especial imposición de las costas procesales.".
Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Banco Santander, S.A., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.
Doña Coro y su hijo Don Gervasio contrataron, cada uno, con el Banco Santander, S.A. el 22-3-2010 un denominado "contrato financiero a plazo" por importe nominal de 60.000 €, que se caracteriza porque teniendo como vencimiento el 2-4-2013, viene diseñado distinguiendo dos tramos referidos al capital invertido: un primer tramo que afecta al 70% del capital, en el que al 1-4-2011 se recuperaría el 100% con una retribución del 5,29%, y un segundo tramo afectante al 30% restante, con fechas de vencimiento anuales sucesivos, en cuyos do primeros se prevé la cancelación anticipada con devolución del capital y retribución de darse determinadas condiciones y un tercero a la dicha fecha de vencimiento; respecto de este capital se estipula la devolución del capital y su retribución conforme a un porcentaje distinto en función del comportamiento de cuatro valores subyacentes, cuales son las acciones de ABERTIS, INDITEX, TELEFÓNICA y BANCO POPULAR, poniendo en relación su precio inicial a la fecha de la contratación (PF) con el que tuviere a la fecha de cada uno de los tramos temporales (D.F) y, a su vez, éstos con una barrera activante del 75%, en el sentido de que el comportamiento de cualquiera de aquéllos subyacentes por debajo de esa barrera determinaría en cada uno de los períodos la vigencia y continuación del contrato hasta la fecha de su vencimiento y una menor retribución y en el tercero y último, al vencimiento del contrato, una retribución del 2%, pero sin devolución del capital sino de un número de acciones del subyacente con peor ratio.
Asimismo, entre otras estipulaciones se establecía en la 5º la designación como Agente de cálculo a Banesto Bolsa, S.V.B. para que realizase los ajustes necesarios durante la vigencia del contrato en el precio inicial y final de los componentes subyacentes en el caso de producirse determinados supuestos ("supuestos de ajuste"), como serían, entre ellos, en nuestro caso, sucesos con efectos dilutivos o de interrupción del mercado.
Siendo estas las condiciones contractuales, el comportamiento bajista del componente relativo a las acciones del Banco Popular en el primer tramo temporal y de las de esa misma entidad y de Telefónica en el segundo, por debajo de la barrera, abocó al agotamiento del plazo de vencimiento y, de nuevo, llegado éste al comportamiento de las acciones del Banco Popular, por debajo de la barrera, provocó que no fuera devuelto a los clientes el capital (30%) sino un número de acciones del Banco Popular calculadas tomando por referencia el capital y el precio inicial en que se valoró esa acción.
Pues bien, tanto Doña Coro como su hijo, Don Gervasio, accionaron frente al Banco Santander, S.A. ejercitando como acción principal la declaración de nulidad por abusividad y falta de trasparencia de la estipulación 5ª, que regula el ajuste de cálculo, invocando su condición de consumidores; subsidiariamente, ejercitaron una acción de responsabilidad y de reclamación de daños y perjuicios por defectuosa prestación del deber de información que competía al demandado sobre las características y riesgos del producto de inversión descrito, fijando el daño en la diferencia entre la suma del capital (60.000 €) y el importe de las acciones efectivamente entegradas a la fecha del vencimiento del contrato, y de nuevo, con carácter subsidiario, a que la demandada satisficiese a los actores en lo que efectivamente hubiesen debido recibir de haberse practicado de forma correcta el ajuste del cálculo, pues a su juicio se hizo de forma inadecuada.
La demandada se opuso; adujo que no actuó en condiciones de asesoramiento ni era garante frente al cliente del resultado del contrato y que cumplió con su deber de información; que no concurre la excusabilidad del error en que parece sustentarse el accionante; negó a éste la condición de consumidor, de forma que no procedía el análisis propuesto de abusividad de la estipulación 5ª, respecto de la que afirmó que actúa en beneficio del cliente; sostuvo el carácter de inversor experto de los actores, trayendo a colación la condición de director de una sucursal de la propia entidad de un hijo y hermano, respectivamente, de aquellos; y negó la posibilidad de que el incumplimiento en la fase precontractual (en referencia a su posible deber de información) pudiese ser fuente de daños y perjuicios.
El Tribunal de la instancia negó a los actores la condición de consumidores, por lo que rechazó el análisis de la estipulación 5ª desde la óptica de la regulación de la normativa y tuitiva de ese tipo de contratante, pero apreció defectuosa la información prestada a los actores en relación a las estipulación relativa al ajuste de cálculo y el comportamiento de los componentes subyacentes, y por eso que estimó la primera de las peticiones subsidiarias, si bien limitó la indemnización al tomar como referencia el 30% del capital y no el todo (60.000 €).
No se conforma la demandada. En su escrito de recurso vuelve sobre el perfil de los actores como expertos o profesionales y la figura del hijo y hermano de éstos; rechaza que la cláusula 5ª haya actuado en perjuicio de los actores y que no haya cumplido con su deber de información.
El recurso se estima.
De acuerdo con el art. 2 de la LMV un producto de inversión como el de autos está sujeto a esa Ley ( STS de fecha 25-2-2016), apreciándose especulativo y de alto riesgo ( STS 4-5-2017) y por tanto obligada la demandada, en la práctica del asesoramiento, a desplegar la conducta reglada por dicha normativa respecto
del cliente inversor y su deber de información precontractual, cuya ausencia, insuficiencia o deficiencia tanto puede dar lugar a la anulabilidad del contrato por error en el consentimiento como a su responsabilidad por defectuoso cumplimiento de su deber de información e imputación de los daños y perjuicios causados al cliente derivados de su incorrecto proceder ( STS 10- 9-2014, 7-7-2015 y 13-9-2017).
A modo de compendio sobre el deber de información y...
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