SAP Barcelona 546/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | MARIANO DAVID GARCIA ESTEBAN |
| ECLI | ES:APB:2018:13405 |
| Número de Recurso | 68/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 546/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 8ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN OCTAVA
BARCELONA
Procedimiento Abreviado 68/18
Diligencias Previas nº 1978/2015
Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró
SENTENCIA Nº
Ilmas. Señorías:
D. Carlos Mir Puig
Dª Mercedes Otero Abrodos
D M. David García Esteban
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vista y oída en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 68/2018, dimanada de diligencias Previas nº 1978/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Mataró, seguidas por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado DON Jesús Manuel, mayor de edad, nacido el NUM000 de 1.980, en Marruecos, hijo de Juan Francisco y de Rosa, con NIE nº NUM001, de ignorada solvencia, con antecedentes penales pero no computables a efectos de reincidencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.
Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal en la persona del Ilmo. Sr. Carlos Urbano en representación de la acción pública y la Letrada Dña. Tatiana Quintian Pacheco en defensa del acusado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. M. David García Esteban, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.
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- El día 31 de octubre de 2018 se celebró la vista oral de este Procedimiento Abreviado practicándose la prueba que venía propuesta y admitida (declaración acusado, declaración testigos Agentes de Policía Local de Mataró NUM002 y NUM003, renunciándose por las partes al resto de Agentes propuestos, y pericial de facultativos nº NUM004 y MMEE NUM005, renunciándose al nº NUM006, y documental aportada, elevando las partes sus conclusiones provisionales a definitivas e informando oralmente, concediéndose el derecho a la última palabra al acusado (que negó los hechos nuevamente), tras lo cual quedaron los autos conclusos para la oportuna deliberación y fallo.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4500 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 6 meses y pago de costas. Interesó, asimismo, se le dé destino legal a la droga y al dinero intervenidos.
- La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
Queda probado y así se declara que el acusado D. Jesús Manuel, mayor de edad, en cuanto que nacido el NUM000 de 1980, con NIE NUM001, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 18.15 horas del día 13 de agosto de 2015, en el bar "La familia", sito en Ronda Cerdanya número 36 de Mataró, tenía en su poder, dentro de una bandolera que tenía agarrada con su mano izquierda, y con intención de su posterior distribución a terceras personas, tres bolsas de plástico transparente con cocaína, la primera, con una masa neta de 18,48 g con una pureza del 22% (+/-2%), resultando 4,07 g (+/-0,37 g) de cocaína base; la segunda con una masa neta de 31,86 gramos con una pureza de 21% (+/-2%), resultando 6,69 g (+/-0,64 g) de cocaína base; la tercera bolsa, con una masa neta de 24,80 g con una pureza del 15% (+/-1%), resultando 3,72 g (+/-0,25 g) de cocaína base. Asimismo, el acusado tenía su poder, un rollo de alambre, unas tijeras, una bolsa de plástico con una masa neta de 122,40 g de cafeína, fenacetina y lidocaína y 179,80 euros en moneda fraccionada, procedentes del lícito tráfico.
La masa neta total de cocaína intervenida era de 75,14 g, con una pureza de entre 15% y el 22%, resultando un total de 14,48 g de cocaína base (+/-1,26%).
- Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito un precio aproximado de 59,42 €, por lo que el precio de venta de la totalidad de la cocaína intervenida sería aproximadamente de 2098,54 euros (+/-182,6 euros), según valoración realizada por los Mossos d'Esquadra.
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De la calificación jurídica.
Los hechos descritos son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancias que causan grave daño a la salud, en este caso de cocaína, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de dichas sustancias; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida esté destinada al tráfico ilícito.
En cuanto al primer requisito, que la referida sustancia estaba en poder del acusado es precisamente el elemento que se ha discutido específicamente en el acto del Juicio dado que el acusado niega que la bandolera en la que se encontraron los paquetes que contenían las sustancias señaladas fuera suyo o estuviera en su poder. A ello nos referiremos posteriormente. Baste señalar aquí que se tiene por acreditado que sí estaban en poder del acusado.
En punto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de cocaína, sustancia incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 y ampliaciones posteriores y a la que constante Jurisprudencia asocia el carácter de sustancia gravemente dañosa para la salud ( SSTS de 29/01/1998, 2/02/1998, 15/6/1999 y 24/7/2000, entre otras); conforme resulta del Dictamen emitido por la Unidad Central del Laboratorio Químico de Mossos dEsquadra de la Generalitat de Catalunya nº ULQL031500775-00 de fecha 30 de marzo de 2016 unido a los folios 45 a 49 ratificados en el Plenario por uno de sus firmantes, concretamente la Facultativa nº NUM004
, así como en lo referido a la muestra nº 4 que contenía sustancias (cafeína, fenacetina y lidocaína) de las ordinariamente utilizadas, según señala la referida Facultativa, para el "corte" o mezcla con cocaína.
En lo concerniente al tercer requisito, la tenencia de las sustancias para su destino al tráfico ilícito y no para su autoconsumo (como también sostiene la representación del acusado), deviene acreditado por la prueba que más adelante se referirá.
En este fundamento relativo a la calificación jurídica es procedente señalar que se imputa por el Ministerio Público el tipo correspondiente al párrafo 1º del art. 368 del Código penal, y aunque la Defensa no ha instado una calificación subsidiaria a la absolución referida al subtipo de menor entidad contenido en el párrafo 2º del art. 368 del Código penal, brevemente debemos hacer referencia a la no concurrencia del mismo.
En efecto, ese dicho párrafo, introducido por la reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, se autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a "la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable". Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias. Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su modus vivendi, que las realicen de forma no esporádica o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, nº 769/2017, de 28 noviembre de 2017, (Rec. 988/2017) señaló "...Por tanto las cantidades objeto del delito, dice la STS 782/2015 (LA LEY 191128/2015) del 14 diciembre se hallarían próximas a la dosis mínima psicoactiva u otras superiores de escasa relevancia. Sobre este punto la S.T.S. 1049/2011 de 18 de octubre (LA LEY 208029/2011) subraya que " la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor, y en concreto, con la superación mínima o no relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de droga poseída con la finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido. Tratándose de una cantidad tan próxima a la llamada dosis mínima psicoactiva la capacidad de lesión del bien jurídico protegido, debe entenderse escasa...".
Pues bien, en el caso que enjuiciamos no puede entenderse que concurra esa menor entidad en atención a la cantidad de cocaína en sustancia base (14,48 g) que se aleja en mucho a la dosis mínima psicoactiva (0,05
g) según Informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001 acogido por el Pleno de la Sala II del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001, en unión al resto de objetos y sustancias ocupadas (un rollo de alambre, unas tijeras, una bolsa de plástico con una masa neta de...
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