SAP Málaga 400/2018, 31 de Octubre de 2018
| Ponente | ERNESTO CARLOS MANZANO MORENO |
| ECLI | ES:APMA:2018:1167 |
| Número de Recurso | 38/2016 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 400/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
Sección Tercera
ROLLO SALA Nº 38/2016
PROCED. ABREVIADO 84/16
Juzgado de Instrucción 1 de Málaga
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente
SENTENCIA Nº 400/18
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. Andrés Rodero Gonzalez
Magistrados
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)
En la ciudad de Málaga a 31 de octubre de 2018.
La Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público, tramitado por el procedimiento abreviado, la causa ROLLO DE SALA 38/2016 dimanante del abreviado 84/16 del Juzgado de Instrucción 1 de Málaga, seguida por supuesto DELITO CONTINUADO DEAPROPIACION INDEBIDA en la que figuran como PARTE ACUSADORA, la acusación particular de D. Fructuoso y D. Gabriel representados por el procurador don Antonio Castillo Lorenzo y defendidos por el letrado don Rafael Mesa López, y como PARTE ACUSADA los imputados D. Jacobo (con DNI NUM000, nacido el NUM001 /1964 y sin antecedentes penales anteriores a los hechos), y D. Humberto (con DNI NUM002, nacido el NUM003 /1973 y sin antecedentes penales anteriores a los hechos) representados por el procurador don José Manuel Páez Gómez y defendidos por el letrado don Germán Guillén García, habiendo sido también parte el Ministerio Fiscal .
Ha sido designado PONENTE el Ilmo. Sr. D Ernesto Carlos Manzano Moreno, quien expresa el parecer de la Sala.
En sesión celebrada el día 17 del presente mes ha tenido lugar en esta Sección de la Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de esta causa seguida por supuesto delito de apropiación indebida contra los referidos acusados Jacobo y Humberto .
En sus conclusiones definitivas, el Ministerio fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la condena de los dos acusados, como autores de un DELITO CONTINUADO Y CUALIFICADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 253 y 250.1.1º CP (por recaer sobre vivienda) del texto posterior a la reforma LO 1/2015, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena (para cada uno de ellos) de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales. Solicitando igualmente que, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados indemnicen solidariamente a Gabriel en la suma de 21.723,19 € y a Fructuoso en la suma de 27.786,68 €, a los intereses legales del artículo 576 LEC.
Por su parte, la acusación particular que representa a los querellantes Sres. Fructuoso Gabriel también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales calificando los hechos, conforme al texto punitivo entonces vigente ( anterior a la reforma LO 5/2010 ), como constitutivos de un DELITO CONTINUADO Y MUY CUALIFICADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 C.P . en relación con los artículos 250.1.1º (por recaer sobre vivienda) y 6º (por la especial gravedad de la defraudación) y 250.2 del mismo texto legal, y solicitando para ambos acusados, como autores de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las penas de ocho años de prisión y multa de 24 meses a razón de 300 euros de cuota diaria, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier empleo en entidad bancaria, industria comercio así como aplicación de las consecuencia accesorias del artículo 129 CP consistentes en la clausura y disolución de la mercantil SHERRY MIRADOR SL y prohibición definitiva a los condenados de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios de promoción, construcción, explotación en venta o arriendo de locales, apartamentos, naves, edificios comerciales, industriales y de toda clase de fincas rústicas y urbanas y de realización de toda clase de obras de construcción o promoción por cuenta propia o ajena, con imposición asimismo de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Y solicitando igualmente, en concepto de responsabilidad civil, que ambos acusados indemnicen solidariamente a Gabriel en la suma de 21.723,19 € y a Fructuoso en la suma de 27.786,68 €, a los intereses legales del artículo 576 LEC.
Por último, la defensa de los dos acusados también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando su libre absolución e invocando con carácter subsidiario la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.
HECHOS PROBADOS
La sociedad SHERRY MIRADOR S.L y los acusados.
La entidad mercantil SHERRY MIRADOR S.L., constituida en marzo de 1999 y cuyo objeto social era la promoción, construcción y explotación de bienes inmuebles, estaba integrada por los dos socios aquí acusados: D. Jacobo, que era su administrador único y D. Humberto, que tenía conferido poderes de representación de la sociedad para, entre otros extremos, poder celebrar toda suerte de actos y contratos, incluidos la adquisición, venta y gravamen de toda clase de inmuebles, si bien en la práctica sus funciones las ejercía bajo la dirección de su hermano Jacobo que era quien realmente llevaba la gestión y dirección efectiva de la sociedad.
En abril de 2002 (concretamente mediante escritura pública de 11/04/2002 ) esta sociedad adquirió dos fincas situadas en el paraje conocido por "Los Cantales" del Arroyo de Totalán perteneciente a la Cala del Moral (término municipal de Rincón de la Victoria), con el objetivo de llevar a cabo en esos terrenos la promoción de un conjunto residencial denominado " DIRECCION000 ".
Y a tal efecto, con fecha 18/09/2002 la mercantil obtuvo de la CAJA HIPOTECARIA CENTRO SUR S.A. un aval específico por importe de 150.253,02 € para, conforme a lo estipulado legalmente, garantizar las cantidades depositadas por los compradores de las viviendas en una cuenta especial de UNICAJA (la número NUM004 ) separada de cualquier otro fondo perteneciente a la promotora y de cuyas sumas podría esta disponer para pagos derivados de la construcción de las viviendas de la referida promoción MIRADOR DE LA CALA, comprometiéndose en el mismo documento la avalista " a pagar a los adquirentes de las viviendas, de inmediato, cualquier cantidad solicitada hasta el importe total de dicho aval, sin restricciones de ningún tipo" . Aval que fue inscrito en el Registro Especial de Avales de la entidad con el número NUM005 y que tenía un periodo de vigencia de 24 meses, es decir hasta el 18 de septiembre de 2004.
Ese aval, por tanto, se encontraba aún vigente cuando en noviembre de 2002 y enero de 2003 la promotora SHERRY MIRADOR S.L concertó con las dos personas aquí querellantes D. Gabriel y D. Fructuoso los respectivos contratos privados de venta de vivienda a los que se va a hacer referencia a continuación y que en ambos casos fueron otorgados y firmados por Humberto en nombre de la promotora en virtud del poder de representación que tenía socialmente conferido y siguiendo siempre las pautas que tenía establecidas el director efectivo de la empresa, su hermano Jacobo . Ello, no obstante, tal y como veremos más adelante ninguna de las cantidades de dinero que fueron anticipando los compradores fueron ingresadas en esa cuenta especial y garantizada.
Los contratos de compraventa de 25/11/2002 y de 27/01/2003 y finalidad de las viviendas.
Los dos contratos formalizados por SHERRY MIRADOR S.L con estos dos compradores respondían al mismo modelo tipo previamente homologado por la dirección de esta empresa vendedora integrada por un pliego de condiciones particulares y otro de condiciones generales.
El primer contrato privado de compraventa, de fecha 25/11/2002, formalizado con Gabriel en ese doble pliego de condiciones particulares y generales, tuvo por objeto la proyectada vivienda tipo B, NUM006 bloque NUM007 (con una superficie de 95,33 m²) de ese conjunto residencial DIRECCION000 con aparcamiento y trastero vinculado a la misma.
Según reza en las condiciones particulares del documento, el precio de venta (IVA incluido) se convino en 157.557,50 €. Y la forma de pago pactada fue la siguiente:
1).- La cantidad de 21.723,19 € que fue entregada en el mismo acto.
2).- La cantidad de 18.034,82 €, mediante dos efectos por el mismo importe de 9.017, 41 € y con vencimiento 05/12/2004 y 15/12/2004, respectivamente.
3).- Y la cantidad de 117.799,49 € a pagar por la parte compradora en el momento de otorgamiento de escritura pública mediante la subrogación (no imperativa) en el préstamo hipotecario que debía gestionar la parte vendedora.
Dos meses después, por recomendación de su amigo Gabriel, también el querellante Fructuoso entró en contacto con la promotora para interesarse por la compra de otra vivienda de la misma promoción. Y estando en todo momento asesorado por un abogado (más concretamente el letrado Sr. Mesa López que aquí dirige la acusación particular en nombre de ambos querellantes) decidió finalmente adquirir una de características muy similares, formalizando a tal respecto un contrato privado de compraventa de fecha 27 de enero de 2003, compuesto igualmente de un doble pliego de condiciones particulares y generales similar al anterior cuyo objeto recayó esta vez sobre la vivienda tipo C, NUM006 bloque NUM007 (de igual superficie que la anterior) de ese conjunto residencial DIRECCION000, también con aparcamiento y trastero vinculado.
Según reza en las condiciones particulares del documento, el precio de venta (IVA incluido) se convino en el mismo precio que la anterior (157.557,50 €). Y la forma de pago pactada fue la siguiente:
1).- La cantidad de 3.005,06 € que en concepto de reserva de...
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