AAP Cádiz 226/2018, 29 de Octubre de 2018
| Ponente | NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO |
| ECLI | ES:APCA:2018:729A |
| Número de Recurso | 523/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 226/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN QUINTA
AUTO Nº 226/2018
Presidente Ilmo. Sr.
Don Ángel Sanabria Parejo
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ramón Romero Navarro
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Cádiz
Autos de Ejecución Hipotecaria número 7/2016
Rollo de Apelación número 523/2018
En la ciudad de Cádiz, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho
El Juzgado de lo Mercantil número uno de Cádiz dictó Auto de fecha 16 de octubre de 2017, en los autos de Ejecución Hipotecaria N.º 7/2016, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta por la representación procesal de FORTIUS PARTNERS S.A., se manda seguir adelante la misma por el importe de 8.322.448,21 euros de principal, 123.935,20 euros de intereses ordinarios y 114.411,41 euros de intereses de demora.
No se imponen costas."
Contra el Auto referido interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación procesal de la ejecutada FORTIUS PARTNERS, S.A., el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia, donde no habiendo sido propuesta prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para la deliberación del recurso, que tuvo lugar el 29 de octubre de 2018, quedando concluso para su resolución.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
El Auto dictado en procedimiento de ejecución hipotecaria seguido en el Juzgado de lo Mercantil n.º Uno de Cádiz a instancia de la entidad BANCO SANTANDER, S.A., frente a la concursada FORTIUS PARTNERS,
S.A., estima parcialmente la oposición a la ejecución hipotecaria formulada por la ejecutada, que se alza en apelación frente a dicha resolución, basando el recurso en síntesis en los siguientes motivos, que reiteran algunos de los motivos de oposición desestimados en la instancia:
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Falta de legitimación activa de la entidad ejecutante, apreciable de oficio, por cuanto el titular del crédito cuya ejecución se pretende es Banco Español de Crédito (BANESTO) y no Banco Santander, lo que implica su falta de legitimación activa al menos que se hubiera modificado en el Registro de la Propiedad la titularidad del mencionado préstamo hipotecario, invocando diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como, la posibilidad de que ser invocada en apelación y ser apreciada de oficio en el mismo trámite.
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Posibilidad de incluir motivos de oposición no previstos en el artículo 695 LEC, invocando la STC (Sala 2ª)
30/2015.
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Pluspetición, ya que, en el correspondiente Anexo, elaborado por el Banco Santander acompañado con la demanda, expresamente impugnado, se procede a realizar una liquidación de la hipoteca de forma unilateral, que no coincide con la realizada por la ejecutada, estimando que se cuantifica dos veces la cantidad de 523.334,15 €, correspondiente a "diferencia de cuotas", habiendo acompañado como documento uno del escrito de oposición a la ejecución hipotecaria, un estado contable de la contabilidad oficial del apelante donde constan las cuotas pagadas del préstamo hipotecario por un importe total de 1.649.270,50 €, estimando que la carga de la prueba recae sobre la entidad financiera, que debió probar la existencia de la obligación y su cuantía, dado que el título ejecutivo que es la escritura pública de constitución de la hipoteca, que no puede por sí mismo establecer ni la existencia de la obligación ni su cuantía, estimando aplicable el artículo 552.1 LEC, al amparo de lo dispuesto en el artículo 681.1 LEC, aduciendo que la Ley 1/2013 introduce dos momentos para apreciar la abusividad de una cláusula, el primero, al tiempo de admitirse la demanda ejecutiva y despacharse la ejecución, de oficio y, por otro lado, el segundo, despachada la ejecución con ocasión de la oposición del deudor ejecutado, al incorporarse a la LEC, una nueva causa de oposición a la ejecución hipotecaria, considerando igualmente que la apreciación de oficio o a instancia de parte de la abusividad de la cláusula no impediría que pudiera continuar el despacho de ejecución por la cantidad modificada.
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Que con relación a la cláusula de vencimiento anticipado, y teniendo cuenta que el artículo 7.1 de la Ley 1/2013 reformó el apartado uno del artículo 552 LEC, para permitir la apreciación de oficio de la abusividad en el trámite del despacho de ejecución, previa audiencia de las partes, debe partirse de la posibilidad de que el Tribunal aprecie de oficio la abusividad de una cláusula del título ejecutivo en la fase de análisis de la procedencia del despacho de ejecución, pudiendo en el caso del procedimiento de ejecución hipotecaria, hacer valer el deudor dicha abusividad para oponerse a la ejecución despachada, lo que supone que la abusividad de la cláusula del título ejecutivo podrá declararse su oficio o a instancia de parte, invocando la STS de 23 de diciembre de 2015, considerando que en el presente caso, se ha producido el vencimiento anticipado de la totalidad del préstamo respecto de una sociedad, encontrándose en situación de concurso de acreedores, que no había podido alcanzar un convenio con sus acreedores y poder volver a la normalidad, convenio que ya ha sido alcanzado y que supone la viabilidad de la empresa y, al proceder la apelada al vencimiento anticipado de la hipoteca, pese a conocer la situación de concurso, ha actuado de forma abusiva y aplicado dicha cláusula de forma abusiva, por lo que debe procederse a declarar la nulidad de la misma.
En el suplico del recurso interesa que se declare la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de legitimación activa de la entidad hipotecante y por estimar las causas de oposición aducidas, declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa el procedimiento, bien sean apreciados de oficio o bien las alegadas por la parte recurrente, sin que quepa integrar las cláusulas anuladas con el resto del contrato, con imposición de las costas de ambas instancias a la parte ejecutante.
Comenzando con el primer motivo de recurso, en que se pretende se aprecie de oficio la falta de legitimación activa del ejecutante, el mismo ha de correr suerte desestimatoria. En primer lugar, dicho motivo no fue opuesto en la oposición a la ejecución hipotecaria, interesándose de esta Sala su apreciación de oficio. Debemos partir de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el examen de oficio de la legitimación, cuando nos encontremos ante un supuesto de "manifiesta falta de acción", entendida ésta en sentido concreto, o en los de "vulneración de los derechos a la tutela o de defensa". Asimismo hemos tener en cuenta que la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 ha venido a superar la distinción doctrinal y jurisprudencial entre la legitimación ad processum (para el proceso) y la legitimación ad causam (para el pleito), de forma que tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000, se distingue entre capacidad procesal y legitimación, refiriendo esta última solo a la tradicionalmente denominada legitimación ad causam ( STS de 20 de febrero de 2006). El art. 10 LEC señala que "(s)erán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". Sobre este precepto se pronuncia entre otras la STS de 2 de abril de 2014 conforme a la cual, "constante jurisprudencia ( STS de 2 de abril de 2012, rec. 2203/2010,
con cita de las SSTS de 30 de abril de 2012 y 9 de diciembre de 2010) viene considerando que la legitimación constituye un presupuesto procesal susceptible de examen previo al examen de fondo del asunto, de modo que la pretensión es inviable cuando quien la formula no pueda ser considerado "parte legítima"". Asimismo el Tribunal Supremo declara que se puede apreciar de oficio, aunque no se haya planteado por las partes, tanto en primera instancia, como en apelación e incluso en casación. En concreto, la STS citada de 2 de abril de 2014 declara que puede apreciarse de oficio en apelación y no constituye óbice que la recurrente la planteara por primera vez ante el órgano ad quem.
Sentado lo anterior, no podemos compartir con la recurrente la falta de legitimación activa de la ejecutante por el hecho de que el préstamo hipotecario fuera suscrito con la entidad Banesto, que fue objeto de una fusión por absorción con la entidad Banco Santander, S.A., porque estimamos que no cabe equiparar la cesión del crédito a título particular, con una sucesión universal por virtud de la fusión por absorción de la entidad financiera que figura como titular registral, en cuyo caso no resulta aplicable el artículo 149 LH, además de que difícilmente podría la parte ejecutada alegar desconocimiento de ello, porque toda la información del préstamo hipotecario posterior a la fusión, habrá provenido de la entidad absorbente. Conforme al art. 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en virtud de la fusión, "dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan".
No obstante, la cuestión planteada en este motivo de recurso, no ha estado exenta de polémica...
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