SAP Pontevedra 209/2018, 15 de Octubre de 2018
| Ponente | CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ |
| ECLI | ES:APPO:2018:1845 |
| Número de Recurso | 380/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 209/2018 |
| Fecha de Resolución | 15 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00209/2018
C/ LALIN Nº 4-1º VIGO
Teléfono: 986 817162-63
Equipo/usuario: MR
Modelo: 213100
N.I.G.: 36057 43 2 2016 0009870
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000380 /2018
Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
Recurrente: Flor
Procurador/a: D/Dª MANUEL CASTELLS LOPEZ
Abogado/a: D/Dª RAUL VAZQUEZ CARNEIRO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 209/2018
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Magistrados/as
D./DÑA. MERCEDES PEREZ MARTIN ESPERANZA
D./DÑA. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ
En VIGO, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador MANUEL CASTELLS LOPEZ, en representación de Flor, contra Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000152 /2017 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. CELSO JOAQUÍN MONTENEGRO VIEITEZ.
En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha ocho de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo CONDENAR y CONDE NO a Dª. Flor
, como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del
C.P, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción y/o promoción inmobiliaria por tiempo de 1 año y la pena de 12 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas contemplada en el artículo 53 del Código Penal.
Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 319.3 del Código penal, se acuerda la demolición de la edificación ilegal y la reposición del terreno a su estado anterior a las obras, que habrá de realizarse por la acusada o, subsidiariamente, a su costa".
Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: "En fechas indeterminadas, pero en todo caso en el año 2014, la acusada Flor, mayor de edad y sin antecedentes penales, realizaba obras de construcción de vivienda unifamiliar y cierre de finca, en la parcela catastral nº NUM000, sita en DIRECCION000 NUM001, San Andrés de Comesaña, Vigo. Dicha parcela tiene una superficie de 847m2 y figuraba inscrita en el Catastro a nombre de Lorenzo, si bien actualmente ya figura a nombre de Flor, y ya se ha hecho constar en el mismo la existencia de la vivienda con un valor de 25.177,71 euros.
Las obras consisten en la edificación de una vivienda unifamiliar de 117 m2, de planta baja, cubierta a dos aguas y asentada sobre una plataforma de hormigón sobre elevada sobre la rasante del terreno que, en el momento de la Inspección Urbanística municipal, en fecha 17 de marzo de 2014, tenía las fachadas de ladrillo sin revestir y en ellas huecos para ventanas y puertas, carentes de carpintería. Consistían además en la construcción de un cierre perimetral de la parcela que en la parte frontal de la misma, lindante con el camino de 20,86 metros de longitud, es de sillares de cantería de granito, con puerta metálica de 1,95 metros de altura, y en las restantes partes del perímetro de 114,78 metros de longitud, de bloque de hormigón, con postes también de hormigón, y valla metálica.
Las obras de construcción de la edificación se realizaban sin haber obtenido licencia ni autorización urbanística de ningún tipo, y las del cierre no se ajustaban a la licencia otorgada por el Ayuntamiento de Vigo en fecha 20 de enero de 2011. Por todo ello la Gerencia Municipal de Urbanismo incoó Expediente de Reposición de la Legalidad urbanística nº NUM003 ordenando, por Resolución de fecha 1 de diciembre de 2014, la suspensión inmediata de las obras, notificada seguidamente a la interesada; y posteriormente remitió el mismo a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística (APLU) de la Xunta de Galicia, que incoó Expediente nº PON 83/15 y ordenó igualmente la suspensión de las obras, por Resolución de fecha 27 de febrero de 2015.
Pese a ello al obras han continuado, toda vez que la Inspección Urbanística Municipal ha comprobado, en visita al lugar en fecha 29 de enero de 2015, que las fachadas de la vivienda se han enlucido y se ha colocado la carpintería.
El suelo en que se asienta la parcela está clasificado como Suelo Urbanizable Agrícola, de conformidad con el Plan Xeral de Ordenación Urbana del Concello de Vigo, aprobado definitivamente el día 29 de abril de 1993, Disposición Transitoria Primera , apartado 2, letra d) de la LSG y artículos 31,33,34.2, 39 y concordantes de la LSG.
El presupuesto de demolición de las obras asciende a 14.773,37 euros.
El cierre perimetral fue legalizado por Resolución del Concello de Vigo en el Expediente NUM002 ".
.
Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.
Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, previa la celebración de vista, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 11/9/18.
HECHOS PROBADOS
Como tales se aceptan los que contiene la sentencia apelada, que damos por íntegramente reproducidos.
Recurre Flor la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo, en tanto en cuanto la condena como autora criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, entre otras, de un año de prisión, acordándose asimismo, con fundamento en lo dispuesto en el apartado tercero del mismo precepto, la demolición de la edificación ilegal y la reposición del terreno a su estado anterior a las obras, incluso a costa de la acusada.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso.
Por el primer motivo de recurso se alega vulneración del principio acusatorio e infracción de la presunción de inocencia, argumentándose, en suma, que "La Juzgadora a quo, en el Fundamento de derecho Tercero in fine, afirma que mi representada no es culpable de la comisión del delito por el que se le ha venido investigando primero e imputado después -delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.1 del Código Penal-, para posteriormente concluir que, sin embargo, sí que lo es de otro delito diferente sobre el que no se solicitó condena -del apartado segundo del mismo artículo 319-, ni tan siquiera en fase de conclusiones del juicio oral" .
La sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de Abril, citada con frecuencia en las resoluciones de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, afirma que: "la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero
; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997 de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )" .
Por consiguiente, sin variar los hechos que han sido objeto de acusación es posible -respetando el principio acusatorio- condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado. En relación con qué ha de entenderse por delito "homogéneo", es necesario descartar concepciones formales, que acuden a la colocación sistemática de los tipos en la ordenación por títulos, capítulos o secciones de los textos legislativos,...
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