AAP Barcelona 646/2018, 4 de Octubre de 2018
| Ponente | GEMMA GARCES SESE |
| ECLI | ES:APB:2018:8417A |
| Número de Recurso | 630/2018 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 646/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 7ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo de Apelación nº 630/2018-G
Diligencias Previas nº 272/2018-G
Juzgado de Instrucción nº 2 de Igualada
A U T O
Iltmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dña. Ana Rodríguez Santamaría
Dña. Gemma Garcés Sesé
En la ciudad de Barcelona, a 4 de octubre de 2018
En fecha 16 de agosto de 2018 el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Igualada dictó auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ACUERDO la prisión provisional comunicada y sin fianza de D. Hilario
, como presunto responsable de un delito de robo con fuerza continuado en casa habitada de los arts. 237, 238, 240 y 241 del CP en relación con el art. 74 del mismo texto legal; junto con un posible delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 ter del CP."
Notificada la anterior resolución, la defensa del investigado interpuso recurso de apelación que, tras su admisión a trámite, fue impugnado por el Ministerio Fiscal.
Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, han tenido entrada en esta Sección el 1 de octubre de 2018, quedando los autos pendientes de deliberación y fallo. Ha sido Magistrada Ponente Dª Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.
Impugna el recurrente la resolución por la que se acuerda la medida cautelar de prisión provisional alegando, en primer lugar, la nulidad de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo en el domicilio de los investigados el 30 de julio de 2018, por no constar en el atestado autorización judicial previa a su práctica como tampoco consentimiento de los investigados, habiéndose llevado a cabo sin estar presente la defensa del recurrente. En segundo lugar, sin impugnar los indicios delictivos indicados en la resolución impugnada, entiende que no concurre el presupuesto de riesgo de fuga, pudiendo, en todo caso asegurarse su asistencia
a juicio a través de medios menos gravosos y proporcionales tales como retirada de pasaporte, obligación de comparecencia "apud acta" ante el Juzgado y prohibición de acercamiento a las víctimas o su lugar de trabajo.
El Ministerio Fiscal impugnó el recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.
El primero motivo del recurso debe ser desestimado. En primer lugar, por cuanto la función de este Tribunal, a través del recurso de apelación, debe limitarse a la corrección fáctica y jurídica de las resoluciones dictadas por otros órganos judiciales; sin que nos corresponda resolver "per saltum" o en primera instancia cuestiones suscitadas de forma novedosas, que es lo que ocurre en el presente caso toda vez que la resolución impugnada acuerda la prisión provisional comunicada y sin fianza del recurrente, sin contener pronunciamiento alguno relativo a la diligencia de registro domiciliario, por tanto la cuestión de nulidad debió plantearse únicamente respecto de los presupuestos necesarios para la adopción de aquella medida cautelar de prisión provisional; esto es, sobre la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena igual o superior a dos años de prisión y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona afectada por dicha medida cautelar. En segundo lugar, es criterio de esta Sala que no es éste el momento procesal oportuno para declarar la nulidad pretendida, pues en la fase de instrucción en la que nos encontramos se practican medios de prueba para la averiguación del hecho y los partícipes y es en la fase del plenario donde se determina que constituye prueba de cargo. Es en esa fase donde debe analizarse si las medidas limitadoras de derechos fundamentales reúnen los requisitos necesarios para constituir prueba de cargo, determinándose que pruebas resultan nulas al amparo de lo dispuesto en el art. 11 de la LOPJ. Pudiendo las partes alegar la vulneración de derechos fundamentales en el trámite de los artículos de previo pronunciamiento del art. 666 de la LECrim, en caso de procedimiento ordinario, o como cuestión previa en el acto del juicio oral de conformidad con lo dispuesto en el art. 786 de la LECrim. Ciertamente resulta posible alegar la existencia de vulneración de derechos fundamentales en cualquier momento procesal sin esperar a los trámites antes dichos, pero no cualquier alegación propuesta debe exigir una respuesta inmediata, lo que sucederá únicamente en aquellos supuestos palmarios e indiscutibles, circunstancias que no concurren en este supuesto, sin perjuicio de su valoración definitiva que corresponderá al órgano de enjuiciamiento.
No obstante lo anterior, en este momento procesal no se advierte nulidad alguna en la diligencia de registro domiciliario, pues la misma se practicó una vez se obtuvo la correspondiente autorización judicial que fue debidamente notificada en el acto a los investigados conforme disponen los arts. 566 y siguientes de la LECrim. La ley no exige, ni tampoco la jurisprudencia, la asistencia del letrado de los investigados; su presencia hubiese sido imprescindible para otorgar validez al consentimiento de los investigados detenidos que hubiese autorizado el registro domiciliario, pero en los supuestos en los...
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