SAP Madrid 339/2018, 3 de Octubre de 2018
| Ponente | FERNANDO DELGADO RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:14544 |
| Número de Recurso | 459/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 339/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 19ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimonovena
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 7ª
28035
Tfno.: 914933886, 914933815-16-87
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0144420
Recurso de Apelación 459/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 739/2017
APELANTE: BANCO SABADELL S.A.
PROCURADOR: Dª. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO
APELADO: D. Enrique
PROCURADOR: D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA
SENTENCIA Nº 339
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ
Dª. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ
Dª. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ
En Madrid, tres de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 739/2017 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Enrique, representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO FERNÁNDEZ MÚGICA, y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANCO DE SABADELL, S.A., representada por la Procuradora Dª. BLANCA MARÍA GRANDE PESQUERO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12 de marzo de 2018.
VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12 de marzo de 2018, cuyo fallo es del tenor siguiente:
Que estimando la demanda promovida por D. Enrique, representado por el procurador D. JUAN ANTONIO FERNANDEZ MUGICA y asistido por el letrado D. LUIS FONSECA HERRERO GONZALEZ contra BANCO DE SABADELL S.A., representado por el procurador Dª. BLANCA MARIA GRANDE PESQUERO y asistido por el letrado
D. LINO ALVAREZ ECHEVARRIA debo declarar y declaro la nulidad de las operaciones efectuadas en fecha de 1 de julio de 2008 y con restitución recíproca de prestaciones, debo condenar y condeno al demandado a reintegrar al actor la cantidad de 100.000 euros, más el interés legal que corresponde, menos los rendimientos obtenidos y las cantidades previamente restituidas, con sus intereses legales.
En fecha 22 de mayo de 2018 se dictó Auto de aclaración de Sentencia cuya parte dispositiva el del tenor siguiente:
"DECIDO: Haber lugar a la aclaración interesada por el procurador D. Juan Antonio Fernández Múgica, en la representación que tienen acreditada, respecto de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en el sentido de que el fallo se complementa con la imposición de cosas a la parte demandada."
Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 2 del corriente.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia nº 60/2018, de doce de marzo de dos mil dieciocho, dictada en el Procedimiento Ordinario 739/2017 del Juzgado de Primera Instancia número dos de Madrid, y que fue aclarada por medio del Auto de 22 de mayo de 2018, al haberse omitido el pronunciamiento sobre costas procesales.
La demanda de D. Enrique fue presentada el 25 de julio de 2017, y admitida por Decreto de 20 de octubre de 2017, ejercitándose dos acciones, una de nulidad y otra de resolución contractual. En la sentencia recurrida fue estimada la primera de ellas, y se obtienen los siguientes hechos de su exposición: El 1 de julio de 2008, el actor D. Enrique suscribió con el Banco Gallego, sucedido por BANCO DE SABADELL S.A., un contrato que se denominó Depósito NUM000, que debe considerarse como un producto complejo, pues no es un depósito estricto a plazo fijo porque el Banco no tiene obligación de restituir el capital invertido, por lo que cabe la posibilidad de que el cliente no recupere la inversión, lo que ocurrió en este caso, pues tanto la rentabilidad como la restitución del capital invertido está en función de la evolución de otros productos, denominados en el contrato "subyacentes", y que en este caso eran acciones de sociedades que cotizan en Bolsa. Los rendimientos de dicho depósito fueron unos intereses de 330,25 € y un abono de 18.040 € por razón del porcentaje pactado del 22% del capital inicial invertido, denominado cupón de bienvenida. Si bien al término del vencimiento se perdió dicho capital de 100.000 €, que es la cuantía litigiosa en concepto de principal. El perfil de riesgo del cliente es inversor conservador, que acepta el escenario de rentabilidad del 7%, con un riesgo de pérdidas del 2%, según consta en el test de idoneidad de 28 de enero de 2010, unido al folio 47 de autos.
Por medio de la sentencia recurrida se estimó la demanda y se declaró la nulidad de las operaciones efectuadas en fecha de 1 de julio de 2008 con restitución recíproca de prestaciones, condenándose al Banco demandado a reintegrar al actor la cantidad de 100.000 euros, más el interés legal que corresponde, menos los rendimientos obtenidos por el cliente, y las cantidades previamente restituidas, con sus intereses legales.
Los motivos del recurso de apelación del Banco demandado son los siguientes: Caducidad de la acción de nulidad ejercitada. Discrepancia con el resultado de la valoración judicial de las pruebas practicadas en la primera instancia. Información precontractual y contractual suficiente porque el actor conocía el funcionamiento de la inversión y sus riesgos. Error de la sentencia al entender que la inversión en cuestión fue recomendada por la entidad bancaria y que la misma se presentó como segura. No puede prosperar la acción subsidiaria de resolución ejercitada en la demanda, por no haber incumplimiento alguno
del contrato por parte de la entidad bancaria demandada. A tales motivos se ha opuesto el apelado, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho.
Por lo que respecta al primer motivo del recurso que versa acerca de la caducidad de la acción ejercitada, entendemos que aunque sólo haya sido alegada en el trámite de conclusiones de la primera instancia y en el recurso de apelación de la segunda instancia, debe ser examinada, porque incluso puede ser apreciada de oficio en ambas instancias, y una vez valorada dicha excepción procesal en este caso se debe concluir que: Tiene razón la parte apelada respecto a que este motivo no puede prosperar porque, la fecha inicial fue el 12 de agosto de 2013 en que por razón del vencimiento pactado se consumó el contrato, y la fecha final es la de presentación de la demanda el 25 de julio de 2017, por lo que entre ambas no transcurrió el plazo legal del artículo 1.301 del CC, según se deduce de la doctrina del Tribunal Supremo, dictada en Pleno por medio de la sentencia, entre otras, de 19 de febrero de 2018, Sala de lo Civil nº de recurso: 1388/2015 nº de resolución: 89/2018 ( Roj: STS 398/2018 - ECLI: ES:TS:2018:398), con remisión a la sentencia del Pleno de dicha Sala nº 769/2014, de 12 de enero de 2015. El Banco apelante admite que debe...
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