AAP Madrid 608/2018, 28 de Septiembre de 2018
| Ponente | LOURDES CASADO LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2018:4270A |
| Número de Recurso | 690/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 608/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 29ª |
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051030
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0178373
Recurso de Apelación 690/2018
Origen :Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid
Diligencias Indeterminadas 2515/2017
Apelante: D./Dña. Clemencia
Procurador D./Dña. ELOISA GARCIA MARTIN
Letrado D./Dña. DANIEL PATRICK AMELANG LOPEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUTO Nº 608/18
ILMOS MAGISTRADOS
D. ª PILAR RASILLO LÓPEZ
D. ª LOURDES CASADO LOPEZ (Ponente)
D. JUSTO RODRÍGUEZ CASTRO
En Madrid, a veintiocho de septiembre de 2018.
El día 23 de febrero de 2018, el Juzgado de Instrucción nº 17 de Madrid, en la causa arriba referenciada, dictó auto por el cual acordó no admitir a trámite la querella interpuesta por D. ª Clemencia .
Contra dicha resolución la representación procesal de la anteriormente citada formuló recurso de apelación.
Admitido a trámite el recurso de apelación y, previo traslado al Ministerio Fiscal, que lo impugnó, se remitió a la Sala el testimonio de particulares necesario para la presente resolución, acordándose la correspondiente deliberación, votación y fallo.
Ha sido Ponente la Magistrada Dª LOURDES CASADO LOPEZ.
-Se recurre en apelación por la defensa de D. ª Clemencia el auto de 23 de febrero de 2018 del Juzgado de Instrucción 17 de Madrid que no admitió a trámite la querella interpuesta contra D. Fabio, D. Fidel, D. Gabino y D. Gonzalo por un delito de lesa humanidad en concurso real con un delito de torturas o subsidiariamente un delito de torturas. Todos los querellados eran miembros del Cuerpo General de Policía en el momento de suceder los hechos denunciados con categorías de Comisarios, Inspectores o Subinspectores adscritos a la Brigada Regional de Investigación Social de la Jefatura Superior de Policía de Madrid, dentro de la Dirección General de Seguridad.
Se alega por la recurrente que el auto recurrido infringe el artículo 24 CE por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción así como el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.
El Ministerio Fiscal ha interesado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.
En la querella que da origen al presente procedimiento la querellante D.ª Clemencia denuncia que sufrió torturas en dos de las tres detenciones que padeció en junio y noviembre de 1973 y mayo de 1976, por motivos políticos, que imputa a los cuatro querellados como integrantes del aparato represor del Estado en la denominada Brigada Político Social. Se explica que no tuvo secuelas físicas ni acudió a psicólogo o psiquiatra. Aportándose informe pericial elaborado en noviembre de 2017, poco antes de presentar la querella, en el que utilizando el Protocolo de Estambul, evaluando su estado clínico, se considera que los hechos relatados por la querellante resultan veraces. También se aporta informe sobre franquismo y violación sistemática de los derechos humanos.
Considera la querellante que los cuatro querellados formaban parte del aparato represor del Estado, en el contexto de crímenes contra la humanidad, que violentaban los derechos humanos, especialmente de las personas que desplegaban una actividad política que se oponía al régimen dictatorial. Y califica los hechos relatados como constitutivos de delitos de lesa humanidad en grado de consumación del art 607 CP en concurso real con delitos de torturas, lesiones del art. 420 en relación con el art. 421.3 CP.
La Juez de la Instancia estima de aplicación la prescripción, argumentando que los hechos denunciados tuvieron lugar siendo de aplicación el CP 1973 que contemplaba la prescripción en los artículos 112 y 113, habiendo transcurrido con creces el plazo máximo de prescripción de veinte años en el momento de presentarse la querella, 14 de noviembre de 2017, partiendo como fecha inicial del cómputo el momento de la consumación del supuesto delito.
Y en cuanto al delito de lesa humanidad, la juez entiende que no es aplicable al supuesto denunciado por cuanto se introdujo en España con posterioridad a los hechos de autos, siendo por ello de aplicación el principio de irretroactividad de las normas penales.
Se plantea por el recurrente que la resolución recurrida vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva.
El TC (SS. 367/1986, 817/1986, 461/1987) tiene declarado que quien ejercita la acción penal en forma de querella o denuncia, en el marco del art. 24 de la CE, no ostenta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino sólo a un pronunciamiento motivado del juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación.
Así sólo vulnera el derecho la tutela judicial efectiva cuando se inadmite una querella o denuncia, no porque los hechos descritos en la misma no aparezcan en modo alguno como constitutivos de infracción penal, sino por la falta de acreditación o constancia de la certeza de tales hechos, por cuanto no puede exigirse una prueba anticipada de dicha certeza que debe ser objeto de la correspondiente investigación judicial.
En consecuencia, la resolución de inadmisión de una querella o denuncia no es contraria, en principio, al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva siempre que el órgano judicial entienda, razonadamente, que la conducta o hechos imputados carecen de ilicitud penal, cual acontece en el caso que nos ocupa en el que la instructora, a la vista del contenido y relato fáctico de la propia querella, en realidad la inadmite a trámite por no constituir delito los hechos en que se funda, nada puede objetarse por ello, a tal actuación procesal puesto que, de esta forma, se ha hecho realidad incuestionable la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE (SSTS. S - 2 - 90, TC 5 - 10 y 1 - 11 - 89).
Y por otra parte debemos recordar que en relación al objeto y a la finalidad de la fase de investigación del denominado procedimiento abreviado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 186/1990 ya señaló que ha de responder a la finalidad consistente en la realización de las diligencias esenciales para poder determinar los hechos, las personas participantes en los mismos y, en su caso, el órgano competente para el enjuiciamiento con el objetivo de acordar luego alguna de las decisiones del art. 789.5, hoy art. 779.1 de la LECrim . Para ello, el Instructor, ha de actuar objetivamente, practicando no sólo aquellas diligencias que sean útiles para la formulación de la acusación, sino también aquellas que, siendo pertinentes, puedan favorecer la defensa del imputado. En ambos casos, es al Juez Instructor a quien corresponde apreciar motivadamente el carácter pertinente, esencial o necesario de las diligencias de investigación pretendidas por las partes. Además, habrá de conjugarlo con la pretensión de celeridad que debe presidir esta fase y que se refleja en la exigencia de necesidad que para las diligencias reclama el art. 777.1 de la LECrim.
Así las cosas, si la Juez a quo estimó que los hechos objeto de la querella formulada no eran constitutivos de infracción penal, su decisión de no proceder a realizar investigación alguna mediante la práctica de diligencias es conforme y respetuosa con el derecho fundamental invocado. Expresando las razones que le llevaron a la resolución recurrida, y así se deduce con claridad las razones en que basa su decisión respecto a los delitos denunciados, lo que ha permitido a la querellante conocer por qué no se ha acordado la investigación de tales hechos y recurrir tal decisión mediante el recurso de apelación interpuesto, para su revisión por este órgano jurisdiccional, por lo que no ha sufrido indefensión causante de nulidad.
Cuestión distinta es si la resolución de la instructora por la que, en definitiva, se abstiene de actuar, además por apreciar la prescripción de los hechos, ha sido o no correcta desde el punto de vista sustantivo.
El concepto actual de crimen contra la humanidad es producto de una larga evolución en la que han influido la normativa y la jurisprudencia relativa a los crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, los Proyectos de Código de crímenes contra la paz y la humanidad y los Estatutos de los Tribunales Penales Internacionales (TTPPII) para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como las decisiones de estos Tribunales y que se ha plasmado en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (ECPII).
Hasta el año 2003, el crimen contra la humanidad no se encontraba tipificado en el Código Penal español. Su incorporación se produjo a través de la Ley Orgánica 15/2003 en la figura del artículo 607 bis C.P. bajo el nombre de delito de lesa humanidad, el cual ha sido modificado por la Ley Orgánica 5/2010 y por la Ley Orgánica 1/2015.
La trasposición de la figura del crimen contra la humanidad al delito de lesa humanidad en el ordenamiento jurídico español ha tenido como resultado un tipo penal que, si bien cuenta con las 'cláusulas umbral' o elementos generales del tipo, se aparta en su interpretación del crimen contra la humanidad del art. 7 del Estatuto de Roma.
El art. 607.1.bis reza del modo siguiente: " Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella ".
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:
-
Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o...
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