AAP Cádiz 218/2018, 26 de Septiembre de 2018
| Ponente | CONCEPCION CARRANZA HERRERA |
| ECLI | ES:APCA:2018:662A |
| Número de Recurso | 285/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 218/2018 |
| Fecha de Resolución | 26 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 2ª |
AUTO Nº 218
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCION SEGUNDA
ILMOS. SRES .
PRESIDENTE:
D. JOSE CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ
Dª. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA
REFERENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CÁDIZ
AUTOS: OPOSICIÓN A EJECUCIÓN Nº 992.01/2016
ROLLO: 285/2018
En la Ciudad de Cádiz, a 26 de septiembre de 2018,
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. del margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de 28/09/2017, rectificado por auto de 27/11/2017.
Apelantes: DON Roque, representado por la procuradora Sra. Cárdenas Pérez y asistido por el letrado Sr. Torres Fariña y BANCO SANTANDER S.A. representado por la rocuradora Sra. Asenjo González y asistido por la letrada Sra. Moreno Pascual del Pobil.
Apelados: BANCO SANTANDER S.A. con la misma representación y defensa y DON Roque, DON Severino
, DOÑA Evangelina, DON Torcuato, DOÑA Filomena y DON Victorino, todos ellos con la misma representación y defensa.
Ha sido Ponente la Magistrada Sra. CONCEPCIÓN CARRANZA HERRERA, conforme al turno establecido.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cádiz se dictó Auto el día 28/09/2017 en el proceso de oposición a ejecución de título no judicial nº 992.01/2016, en cuya Resolución se acordaba: admitir a trámite la demanda ejecutiva únicamente contra Don Roque por la cantidad de 11.523'45 euros más 3800 euros presupuestados para intereses y costas y declarar el carácter abusivo de las cláusulas relativas a interés de demora y vencimiento anticipado respecto de los fiadores DON Severino, DOÑA Evangelina, DON Torcuato
, DOÑA Filomena y DON Victorino, acordando no haber lugar a seguir adelante la ejecución despachada frente a los mismos.
Notificado el Auto a las partes, se interpuso recurso de apelación tanto por la parte ejecutante como por el Sr. Roque y tras el traslado a las partes contrarias para la presentación del oportuno escrito de oposición, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia y recibidas las mismas, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y se señaló día para la votación y fallo del mismo.
Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó la resolución que se expresará.
RECURSO DE BANCO SANTANDER S.A. Consideramos procedente comenzar por la resolución del recurso interpuesto por la entidad ejecutante en tanto que la estimación del mismo en relación con la consideración de todos los ejecutados como no consumidores, haría innecesario entrar a examinar en lo fundamental el recurso interpuesto por la representación del Sr. Roque .
El recurso formulado debe ser estimado en relación con todos los fiadores del préstamo personal concertado en fecha 15/05/2014 entre la entidad ejecutante y la mercantil Distribuciones Herolsa S.L. en el que todos los ejecutados firmaron como garantes o fiadores solidarios del préstamo y dado que como resulta de la documental aportada por la parte ejecutante con su escrito de impugnación a la oposición, el Sr. Severino y los Sres. Torcuato Roque Victorino además de ocupar cargos en la sociedad como administrador, director general o director financiero de la misma, todos ellos son los únicos socios de la referida entidad por lo que su vinculación funcional con la misma es evidentes de ahí que no puedan ser considerados consumidores conforme a la doctrina mantenida por el TJUE detallada en la resolución de instancia
En efecto, como la resolución de instancia pone de relieve el Auto de 19/11/2015 del TJUE declara "Los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
En Auto de 14/09/2016, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto C-534/15, señala también: "...,procede recordar que el concepto de "consumidor", en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada). 33 Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de "consumidor" en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C-74/15, EU:C:2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada).
Ya en STJUE de 3/07/1997, el Tribunal declaró que, para determinar si una persona actúa en calidad de consumidor, hay que referirse a la posición de esta persona en un contrato determinado, en relación con la naturaleza y finalidad de éste y no a la situación subjetiva de dicha persona (...). Una persona puede ser considerada consumidor respecto a ciertas operaciones y operador económico respecto a otras."
En la fecha de concertación del préstamo que se ejecuta, año 2014, se encontraba vigente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, cuyo artículo 3 establecía que " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
El Tribunal Supremo en sentencia de 18/06/2012, señalaba "Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva...
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