SAP Madrid 653/2018, 24 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS ANGELES MONTALVA SEMPERE |
| ECLI | ES:APM:2018:16327 |
| Número de Recurso | 1663/2015 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 653/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 23ª |
Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96, Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0030554
Procedimiento Abreviado 1663/2015
Delito: Estafa
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 04 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 390/2008
Contra : D./Dña. Adolfo
PROCURADOR D./Dña. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
HOYOGARRO SL
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Letrado D./Dña. SYLVIA PLAZA PEREIRA y Letrado D./Dña. LUIS F. SANCHEZ GIMENO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dª MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
DÑA. Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE
SENTENCIA Nº 653/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTA en Juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial: Causa Procedimiento Abreviado núm. 1663/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, tramitada bajo las DPrv núm. 390/2008, por Delito de ESTAFA, contra Adolfo, con Documento identificativo nº NUM000 nacido en Vilanova de Arousa (Pontevedra), el día NUM001 -1937, hijo de Millán y Salvadora, con domicilio en La Rioja (Logroño), CALLE000 nº NUM002 - NUM003 con antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por el/la Procurador/a D. José María Torrejón Sampedro, y defendido por el/la Letrado/
a Dña. Sylvia Plaza Pereira, siendo Responsable Civil Subsidiaria la mercantil HOYOGARRO, S.L., representada por el/la Procurador/a Dña. Marta Saint-Abuin Alonso, y defendida por el Letrado D. Luis Fernando Sánchez Gimeno. Y como parte acusadora: Acusación Particular: Benigno, representada por la Procuradora Dña. Rocío Sampere Meneses y asistida por el Letrado D. Alberto Martín García, y el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Fiscal Dña. María Fátima Valencia Fernández, designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª DE LOS ÁNGELES MONTALVÁ SEMPERE y en atención a los siguientes:
Con fecha 08-08-2012 el Instructor acordó pasar a Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 390/2008, practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable, decidiendo mediante Auto de esa misma fecha dar traslado al Ministerio fiscal y Acusación Particular, a fin de que en el plazo de diez días solicitasen la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de lo actuado.
Solicitada la apertura del juicio y previos los trámites procesales de rigor, este se ha celebrado los días 18 y 19 de septiembre de 2018, con el resultado que obra en el soporte para grabación de imagen y sonido que consta unido en las presentes actuaciones.
El Ministerio fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del CP.
Siendo el acusado responsable en concepto de autor del art. 28.1 CP.
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicita se le imponga al acusado la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como pago de costas.
Y en orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Benigno en la cantidad de 22.910, 85 euros, con aplicación en todos los casos, de lo dispuesto en el art. 576 LEC.
La Acusación Particular eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 en relación con el art. 250.1.
6) del CP. Es responsable el acusado en concepto de autor del art. 28.1 CP.
No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y solicita se le imponga al acusado la pena de 4 años de prisión, así como pago de costas incluidas las de la acusación particular.
En orden a la responsabilidad civil, el acusado indemnizará al denunciante D. Benigno en la cantidad de
22.571,28 euros, siendo responsable civil subsidiaria la entidad "Hoyo Garro S.L".
Las defensas: acusado y RCS, elevan sus conclusiones a definitivas y solicitan la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.
HECHOS PROBADOS
El acusado Adolfo, mayor de edad (n. el 24-02-1937 en Vilanova de Arousa- Pontevedra-), y sin antecedentes penales, administrador único de la mercantil "Hoyogarro S.L" desde el 7 de mayo de 2007 hasta octubre de ese mismo año, creó una apariencia de solvencia en el tráfico mercantil con el fin de enriquecerse en perjuicio de terceros, para lo cual pagó cuota de inscripción y otra con periodicidad mensual el 1 de junio de 2007 en favor del centro de negocios "Regus" sito en Paseo de la castellana nº 93 de Madrid, centro con el que suscribió contrato y constituyó una oficina virtual en su planta 13ª, donde para justificar seriedad empresarial se fijaría el centro operativo de su mercantil: "Hoyogarro S.L", figurando el acusado en dicho contrato como director de dicha sociedad e indicándose que el domicilio social estaba sito en la calle Castelló nº 106, 1º, 4º de Madrid.
Con ese inicial montaje, contactó con intermediarios o comisionistas de compraventas. Así, Marcial, como quiera que conocía al yerno del denunciante, y también a otro comisionista: Plácido : "a" Bigotes, facilitó el teléfono de este segundo, por lo que el denunciante: Don Benigno, nacido en Buhara (India) el NUM004 -1944 y a la sazón administrador de la mercantil "Vimal Trading 2000 S.L", recibió el encargo de vender a la mercantil del acusado una partida de mármol verde de importación, mármol hindú, diciéndole " Bigotes ", quien actuaba a las órdenes del acusado, que el responsable de la sociedad interesada: la mercantil "Hoyogarro S.L", era el acusado.
Así, tras negociar cantidad: 846 m2 y precio: 22.571,28 euros (incluido IVA), se le hizo creer a Benigno que cobraría mediante pagaré conformado y contra la cuenta corriente de "Hoyogarro S.L" vinculada al Banco Santander Central Hispano, sin salvar el acusado su antefirma, entregándose y trasportándose la mercancía el 17 de agosto de 2007 por camionero no determinado, hasta la localidad de Oyón (Álava).
Al ver el denunciante que el efecto no estaba conformado y habiéndose ya entregado la mercancía, " Bigotes " le dio otros cuatro talones por importe de 5.642,75 euros cada uno de ellos, y llegada la fecha de vencimiento: el 20 de noviembre de 2007, al presentar al cobro el primero, ya vino devuelto, por lo que el denunciante se presentó en la sede de la oficina de la mercantil del acusado: centro de negocios Regus sito en Paseo de la castellana nº 93 de Madrid, donde le informaron que desde el 19 de octubre de 2007, no pagaba facturas por la prestación de servicios de dicha oficina virtual, por lo que fue suspendido dicho servicio, informándole que ya no estaba el acusado y que no podían darle razón de su paradero.
La operación fue dirigida y orquestada por el acusado y el denunciante aceptó el negocio creyendo que la empresa del acusado era una empresa cumplidora y seria, y por tanto, convencido que cobraría el precio de la mercancía que vendía, resultando que, finalmente, la operación consistió en la adquisición de su mármol para revenderlo sin que nunca hubiera tenido pretensión de pagárselo.
El acusado desapareció, y junto a él la mercancía, sin que el denunciante cobrase su precio, quien se quedó sin el mármol y sin el dinero, ascendiendo sus perjuicios a 22.571,28 euros.
La relación fáctica que antecede, resulta probada en uso de la libre apreciación en conciencia de la prueba tal y como autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo valorado el Tribunal todos los medios practicados consistentes en: interrogatorio del acusado, testifical y prueba documental.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal (explicaremos después por qué entendemos que se trata del tipo básico y no del subtipo agravado como defiende la acusación particular).
En efecto, el Código Penal define la estafa en dicho artículo 248.1, según el cual, comenten estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Los tres elementos principales que conforman el delito son: el engaño bastante antecedente y causal y el error y acto de disposición patrimonial; a ellos se añaden: el ánimo de lucro y la relación de causalidad. El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La Sala Segunda del Tribunal Supremo considera como engaño "bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
Así, la criminalización de los negocios...
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