SAP Asturias 403/2018, 24 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS |
| ECLI | ES:APO:2018:2865 |
| Número de Recurso | 21/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento sumario ordinario |
| Número de Resolución | 403/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00403/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO
Sección nº 003
ROLLO: 0000021 /2017
SENTENCIA Nº 403/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en juicio oral y público por la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, las precedentes diligencias de Sumario N.º 83/17, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción N.º 7 de DIRECCION001, que dieron lugar al Rollo de Sala N.º 21/18, seguido por un delito continuado de abusos sexuales y un delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, contra Andrés, DNI NUM000
, nacido en Avilés, el día NUM001 de 1959, hijo de Avelino e Adolfina, con domicilio en la DIRECCION000
, nº NUM002, de DIRECCION001 (Asturias), sin antecedentes penales
computables y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina Fernández Carro y defendido por el Letrado Don Pedro Paulino Sánchez Sánchez, causa en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal y como acusación particular Encarna, en nombre de su hija menor de edad Estibaliz, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Gabriela María Schimidt Suárez y defendida por la Letrada Doña Ana María González Martínez, y Ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS, que expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el siguiente tenor: PRIMERO.- "...la invitó al garaje próximo a su casa de DIRECCION001 ..." y "...haschis y marihuana..."; SEGUNDO.- "... art. 369.4º del CP."; TERCERO.- por el delito de abusos sexuales la imposición de la pena de inhabilitación absoluta, la pena de 15 años de prohibición de aproximación a la víctima, domicilio, lugar de estudio o que frecuenta, a menos de 500 metros, y de comunicarse por cualquier medio ( arts. 57 y 48 del CP), 8 años de libertad vigilada ( art. 192.1 del CP) 15 años de inhabilitación especial para profesión u oficio que lleve contacto regular directo con menores, y por el delito contra la salud pública la imposición de una pena de 4 años de prisión y 54 euros de multa y a que satisfaga en concepto de indemnización la suma de 18.000 euros, elevando el resto a definitivas.
La acusación particular ejercitada por Encarna, en nombre de su hija menor de edad Estibaliz
, modificó sus conclusiones provisionales: PRIMERO.- "...recibe en el garaje próximo a su casa, elevando el resto a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicitó la condena de Andrés, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales y un delito de tráfico de drogas, a las penas por el primero de 12 años de prisión, accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular y por el segundo de 3 años de prisión y multa de 54,64 euros, además de la pena de libertad vigilada y prohibición de comunicar por cualquier medio y acudir al lugar de residencia y estudios o trabajo de la menor por 15 años y a que indemnice por daños y perjuicios morales a Estibaliz en la suma de 18.000 euros con los intereses del art. 576 de la LEC.
La defensa de Andrés elevando a definitivas sus conclusiones provisionales instó su libre absolución.
Finalmente se concedió al procesado el derecho a la última palabra.
En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
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- A finales de 2016, las menores Ofelia y Palmira, alumnas del IES DIRECCION002, de DIRECCION001, conocieron en las proximidades del dicho centro a Andrés, el cual les hizo comentarios con cierto contenido sexual e intentó tocar a una de ellas y les preguntó si fumaban, dándoles tabaco y "porros";
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- Las referidas menores comentaron a su compañera Estibaliz, de 14 años de edad, que habían conocido a un señor que les daba tabaco y "porros" por hablar con él;
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Entre el mes de noviembre hasta el mes de diciembre del supradicho año, los días lectivos, la menor Estibaliz acudió casi a diario a un garaje sito en las proximidades del domicilio de Andrés, sito en la C/ DIRECCION000, nº NUM002, de DIRECCION001, donde éste la besaba, la acariciaba y le tocaba sus pechos, muslos y genitales, llegando a introducirle los dedos en la vagina e intentar penetrarla sin lograrlo por la oposición de la menor que le decía que le dolía, pidiéndole entonces que le hiciera una "paja" o que se la "chupara", lo cual hacía hasta que eyaculaba, a veces con preservativo y otras sin él;
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- Andrés cada vez que la menor Estibaliz acudía al garaje le daba al marchar dinero o "porros", dinero y "porros" que la menor compartía con un grupo del Instituto donde estudiaba con el fin de integrarse y ser aceptada en él, grupo, cuyos integrantes, entre ellos las menores Ofelia y Palmira, eran sabedores de cómo la menor Estibaliz lo conseguía;
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- Iniciadas actuaciones policiales, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, con el consentimiento de Andrés, registraron su domicilio y el garaje próximo al mismo, hallando en el domicilio en un cajón unas cajas metálicas con cogollos de cannabis con un peso de 2,66 gramos y restos de resina de cannabis en un plástico con un peso de 0,06 gramos y en el garaje en una agenda tres hojas en las que no detectó sustancia alguna sometida a fiscalización con un peso de 1,94 gramos, con una valoración de 13,66 euros;
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- La menor Estibaliz ha estado, está y precisa continuar a tratamiento psicológico por los hechos relatados; y
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- Andrés carece de antecedentes penales computables en esta causa.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, tipificado en el art. 183.1 y 3 en relación con el art. 74 del CP, en su redacción actual, producto de la reforma operada en su texto por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que incorpora, como novedad más significativa, la elevación la edad del consentimiento sexual, cifrándola en 16 años.
El Preámbulo de la citada Ley Orgánica señala, a tales efectos, que "Se introducen modificaciones en los delitos contra la libertad sexual para llevar a cabo la transposición de la Directiva 2011/93/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo.
La citada Directiva obliga a los Estados miembros a endurecer las sanciones penales en materia de lucha contra los abusos sexuales, la explotación sexual de menores y la pornografía infantil, que sin duda constituyen graves violaciones de los derechos fundamentales y, en particular, de los derechos del niño a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar, tal como establecen la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.
Como novedad más importante, se eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años.
La Directiva define la "edad de consentimiento sexual" como la "edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho Nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor".
La edad prevista en el Código Penal era de 13 años, y resultaba muy inferior a la de los restantes países europeos - donde la edad mínima se sitúa en torno a los 15 o 16 años - y una de las más bajas del mundo.
Por ello, el Comité de la Organización de las Naciones Unidas sobre Derechos del Niño sugirió una reforma del Código Penal español para elevar la edad del consentimiento sexual, adecuándose a las disposiciones de la Convención sobre los Derechos de la Infancia, y así mejorar la protección que España ofrece a los menores, sobre todo en la lucha contra la prostitución infantil.
De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.
Y se establecen agravaciones si, además, concurre violencia o intimidación, o si los abusos consisten en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.
En el caso de los menores de edad - de menos de 18 años - pero mayores de 16 años, constituirá abuso sexual la realización de actos sexuales interviniendo engaño o abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima.
El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, entendida por la doctrina, bien como la protección cualificada que se ofrece a quien no puede desarrollar con plenitud el ejercicio de la propia determinación sexual, bien como el intento de proteger otros intereses, como el libre desarrollo de la personalidad o la misma libertad sexual potencial o de futuro que pudiera verse afectada por un ataque sexual desproporcionado, en tanto que se produce en una fase temprana de su desarrollo.
Por su parte la doctrina jurisprudencial, entre otras, la STS 355/15, de 28 de mayo puntualiza que, por indemnidad sexual "debe entenderse el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado, con el riesgo que esta involucración puede conllevar para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de los menores concernidos.
De ahí debe deducirse que los abusos o agresiones contra menores de 13 años - en la...
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