AAP Madrid 148/2018, 21 de Septiembre de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES |
| ECLI | ES:APM:2018:4176A |
| Número de Recurso | 1150/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 148/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 28ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/Santiago de Compostela nº 100, Planta 9 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0009562
Rollo de apelación nº 1.150/2017
- Materia : Acciones colectivas, requisitos, intereses colectivos e intereses difusos.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid
- Autos de origen : Autos de Procedimiento Ordinario 429/2015
- Parte Apelante : ASOCIACION DE CONSUMIDORES Y USUARIOS EN ACCION-FACUA
Procurador/a: Dña. Laura Argentina Gómez Molina
Letrado/a: D. José Delgado Martínez
D. Arturo
Procurador D./Dña. JUAN LUIS NAVAS GARCIA
Letrado: Manuel San Juan Urdiales
- MINISTERIO FISCAL
- Parte Apelada : TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U
Procurador/a: D. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Letrado/a: D. Manuel Bernabé García Villarribia
AUTO nº 148/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 21 de septiembre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1150/2017, los autos 429/2015, provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de Madrid se dictó con fecha 5 de abril de 2017 Auto cuya parte dispositiva establece: "ESTIMO LAS EXCEPCIONES PROCESALES planteadas en la contestación de la demanda, ordenando el sobreseimiento del presente procedimiento por inadecuación procesal del mismo, todo ello sin hacer expresa imposición de costas a la demandante por revestir el mismo serias dudas de derecho conforme se expresa en fundamentación jurídica del mismo."
(2).- Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por el Ministerio Fiscal, r FACUA y por Arturo, respectivamente, se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 20 de septiembre de 2018, para deliberación y votación del presente recurso de apelación.
(3).- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contenido de la resolución recurrida.
(1).- Por el Juzgado Mercantil Nº 8 de Madrid se dictó Auto por el cual se estiman las excepciones procesales planteadas en la contestación a la demanda, en concreto, la de inadecuación de la demanda, y acuerda el sobreseimiento del proceso, todo ello sin realizar imposición de costas a ninguna de las partes procesales, ante las dudas de Derecho concurrentes.
Para alcanzar dichos pronunciamientos, en citado Auto se basa, sucintamente expuestos, en los razonamientos siguientes:
(i).- Por parte de FACUA se ha instado un proceso para el ejercicio de acciones colectivas frente TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, a la que se imputa un acto de competencia desleal contra consumidores. En tal demanda se deducen las pretensiones de declaración de deslealtad del acto, la de cesación y prohibición de futura reiteración, y la de remoción de efectos, por medio de actos restitutivos de cobros.
(ii).- En la contestación a la demanda, por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se ha excepcionado el incumplimiento por aquella parte actora del deber de comunicar a los consumidores supuestamente afectados por los hechos invocados, la intención de la asociación de promover dicha demanda, previamente a su interposición.
(iii).- La cuestión esencial estriba en si los consumidores afectados por los hechos invocados en la demanda constituyen o no un grupo identificable, o cuya identificación pueda hacerse fácilmente, incluso acudiendo para ello al expediente de la diligencias preliminares. Para ello, el número más o menos elevado de consumidores a comunicar, se indican cerca de 4 millones, no es relevante, si pueden de una manera fácil determinarse la identidad de cada uno, como impone el art. 15.2 LEC. Las características de los hechos invocados en la demanda de FACUA, elevación del precio de ciertos servicios de telecomunicación, que se abonan por domiciliación bancaria, determinan que la identidad de tales consumidores sea fácilmente determinable, de modo que esa asociación debía proceder conforme al art. 15.2 LEC, a la previa comunicación individual de su propósito de demandar, lo que ha omitido.
(iv).- La parte actora pretende ampliar los hechos de la demanda a subidas de precio unilateralmente acordadas por TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU en fechas posteriores a las indicadas en el suplico de la demanda. No puede admitirse dicha ampliación de hechos, ya que los estrictos términos en los que se plantea el Suplico de la demanda, dejan bien claro que solo pueden estar referidos a los hechos ocurridos en 2015.
Objeto del recurso de apelación .
(2).- Frente a tal Auto se interponen recursos de apelación por el Ministerio Fiscal, por FACUA y por Arturo, respectivamente, en los que se pide la revocación de dicha resolución, la desestimación de las excepciones procesales y la continuación del proceso, con admisión de la ampliación de hechos.
Para ello, los recursos se sostienen, en su conjunto y sintéticamente, en los motivos siguientes:
(i).- Indebida aplicación del art. 15.2 LEC, ya que dicha norma no puede resultar de aplicación.
(ii).- Vulneración del art. 231 LEC, por no dar lugar a la subsanación del acto procesal.
(iii).- Indebida terminación del proceso, ya que debe continuar en todo caso para el consumidor personado.
(iv).- Indebido rechazo de la ampliación de hechos propuesta.
(3).- Por parte de TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU se presentaron escrito de oposición a los recursos entablados, en los que instó su desestimación, con confirmación de la resolución apelada.
Previo: ordenación del tratamiento de los motivos de recurso .
(4).- Atendidas las concretas circunstancias de este supuesto, el tribunal considera que será de mayor claridad expositiva y mejor sistemática jurídica dar respuesta a los motivos de recurso de forma unificada, según la materia de la que traten, extraídos de cada uno de los tres escritos de apelación, y no analizar sucesiva e individualmente cada uno de los tres recursos, ya que en buena medida sus argumentaciones coinciden para cada una de las cuestiones expuestas. Por supuesto, todo ello con pleno respeto a la posible especifidad de algunos de los argumentos recogidos en los distintos recursos, los que se examinarán separadamente dentro del análisis de la materia a que correspondan.
Motivo primero: intereses implicados en el acción y necesidad de llamamiento .
(5).- Formulación del motivo . Las partes recurrentes, Ministerio Fiscal, FACUA Y OTRO, disienten de la decisión del Auto apelado de archivar el presente proceso, al haber entendido éste que la acción ejercitada lo era en defensa de intereses colectivos de consumidores, pero no de intereses difusos, al ser posible la determinación de las personas afectadas por el acto de competencia desleal invocado en la demanda, por lo que con anterioridad a la presentación de la demanda, se debería haber comunicado a dichos perjudicados la intención de presentar tal demanda, con su objeto, como exige el art. 15.2 LEC, lo que se erige en un verdadero requisito de procedibilidad, que no fue cumplido por la parte demandante.
Frente a ello, los escritos de recurso, en su conjunto, sostienen que: (i).- incluso siguiendo los razonamientos del Auto apelado, no se está ante intereses colectivos, sino difusos, ya que la determinación de los afectados es particularmente dificultosa y gravosa, dado su gran número, y su heterogeneidad, puesto que aun cuando TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU facilitase los datos, no podría distinguirse dentro de ellos cuándo se está ante consumidores y cuándo no, o incluso de aquellos que contrataron dentro o fuera de la campaña publicitaria difundida por la demandada; (ii).- ni si quiera, señala el Ministerio Fiscal, se presenta como algo sencillo para la propia demandada determinar cuáles serían los consumidores perjudicados por el acto de competencia desleal señalado, ya que es posible que tal demandada no disponga de datos suficientes para discriminar los afectados dentro de su base de datos, ni esté en condiciones de individualizarlos. (iii).- incluso, se ha procedido con carácter previo a la presentación de la demanda, a una difusión pública de la noticia sobre el ejercicio de acciones contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA SAU, por la elevación de sus tarifas del producto " movistar fusión ", que había sido publicitado como contrato de " un precio para siempre "; (iv).- de hecho, se solicitó en la demanda que se procediese por el Juzgado a suspender el curso de los autos, para efectuar una llamamiento judicial a los consumidores y usuarios interesados en personarse en el proceso, lo que fue acogido por Decreto de fecha 1 de octubre de 2015, donde se acordó la publicación de edicto en tal sentido en el diario " El País ", que fue efectivamente realizada; (v).- además, por FACUA se publicitó dicha presentación de demanda, actuación que obtuvo la adhesión de 4.151 perjudicados; (vi).- la presente acción se ejercita con fundamento en la LCD, que otorga legitimación a las asociaciones de consumidores y usuarios, legalmente constituidas y representativas, como es el caso, para ejercitar acciones en defensa de intereses supra-individuales, para la erradicación y prevención de actuaciones desleales en el mercado, lo que transciende del mero interés de los consumidores y usuarios afectados directamente por la práctica denunciada; (vii).-...
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