SAP Sevilla 516/2018, 21 de Septiembre de 2018
| Ponente | JUAN MARQUEZ ROMERO |
| ECLI | ES:APSE:2018:1899 |
| Número de Recurso | 5115/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 516/2018 |
| Fecha de Resolución | 21 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Sevilla, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SEVILLA
SENTENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 22 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACION Nº 5115/17-M
AUTOS Nº 1856/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veintiuno de Septiembre de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 1856/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Sevilla, promovidos por Doña Elisa, representada por el Procurador Don Francisco Javier Díaz Romero, contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, representada por la Procuradora Doña María Dolores Bernal Gutiérrez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 19 de Enero de 2017.
Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando la demanda deducida por la Procuradora doña Teresa Rodríguez Linares, en nombre y representación de doña Elisa contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa, debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación (cláusula suelo) establecida en la escritura de ampliación y novación de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de marzo de 2007, objeto de litis, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la entidad bancaria demandada a restituir a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso desde el momento de la constitución de dicho préstamo hipotecario, y durante la tramitación del procedimiento, a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases de las sumas reales que se abonen durante dicho periodo conforme a la cláusula cuya vigencia se mantiene hasta la fecha de la presente sentencia y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación de la cláusula suelo, conforme a la fórmula pactada de índice de referencia más diferencial, más los intereses legales desde la fecha del emplazamiento"
Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.
Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.
En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.
La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 19 de enero de 2.017, estimando la demanda, declaró nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de compraventa, y subrogación hipotecaria que suscribió la demandante, Doña Elisa, y su esposo, con la demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, acordando, como efectos de la declaración de nulidad de tal cláusula, la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en su aplicación, con los intereses legales de las mismas desde la fecha del emplazamiento y con imposición a la demandada del pago de las costas causadas en la primera instancia.
Recurrida dicha resolución por la entidad demandada, insistió ésta, en el escrito correspondiente, en que procedía la total desestimación de la demanda, alegando que hubo negociación entre las partes y los prestatarios fueron debidamente informados acerca de las cláusulas de la escritura y, entre ellas, la cláusula en cuestión, y, aparte de ello, recurrió la condena al pago de las costas, alegando la existencia de serias dudas de derecho que, a su juicio, deben dar lugar a su no imposición.
Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, no está de más comenzar recordando que las cláusulas, como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de
1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable en este caso.
Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que " la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ", y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.
Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.
Al primero, que llaman " de inclusión o incorporación " y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información
suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.
Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos...
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