SAP Barcelona 552/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | JOSE LUIS RAMIREZ ORTIZ |
| ECLI | ES:APB:2018:10958 |
| Número de Recurso | 93/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 552/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEXTA
Procedimiento abreviado nº 93/2017
Diligencias Previas nº 1698/2016
Juzgado de Instrucción nº 31 Barcelona
S E N T E N C I A
Tribunal
D. José Antonio Rodríguez Sáez
D. José Manuel del Amo Sánchez
D. José Luis Ramírez Ortiz
En Barcelona, a 6 de septiembre de 2018.
Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos del número arriba indicado por un delito contra la salud pública, en las que aparecen como:
Acusación Pública: El Ministerio Fiscal
Acusado: D. Cesareo, representado por el Procurador Sr. Cusco Hernández y defendido por el Letrado Sr. Guitart Sabaté.
Ha sido ponente el magistrado D. José Luis Ramírez Ortiz, quien expresa el parecer del Tribunal.
La presente causa se inició por la remisión a esta Sección Sexta de las Diligencias Previas indicadas por el Juzgado Instructor; y efectuado reparto correspondiente, se formó el oportuno Rollo, señalándose para la celebración del juicio el día 10 de julio de 2018, que se llevó a cabo con asistencia de todas las partes, quedando visto para sentencia.
Tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas que no fueron renunciadas, en trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal modificó las provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 párrafo segundo del C.P, del que es autor el acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la imposición de las penas de 4 años de prisión y multa de 400 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 CP, y las costas del juicio. Solicitando, asimismo, que se diera a las sustancias y dinero intervenido el destino legal. Del mismo modo,
solicitó la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un plazo de 7 años.
Por la defensa del acusado se elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.
Oído el acusado, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Sobre las 19:00 horas del día 29.12.2016 D. Cesareo se encontraba en las Ramblas de Barcelona ofreciendo a las personas que pasaban a su lado cocaína, marihuana, hachís y MDMA. En un momento determinado, contactó con D. Guillermo, quien le entregó 15 euros. Acto seguido, Cesareo fue detenido por agentes policiales. Cesareo llevaba en su mano derecha los 15 euros recibidos de Guillermo, en el bolsillo derecho de la chaqueta tres envoltorios que contenían MDMA con un peso neto total de 1,643 gr. (un gramo con seiscientos cuarenta y tres miligramos) con riqueza en base del 77,9%, y en el bolsillo izquierdo de la chaqueta otros cuatro envoltorios que contenían cocaína con un peso neto total de 1,928 gr. (un gramo con novecientos veintiocho miligramos), con una riqueza en base del 39,6%. Las referidas sustancias las llevaba Cesareo para venderlas a terceros.
La cocaína y el MDMA ocupados hubieran tenido en el mercado ilícito un precio aproximado de 60€ el gramo.
Cesareo, de nacionalidad pakistaní, carece de autorización administrativa para residir en España
Valoración de las pruebas. 1.1. Los hechos declarados probados lo han sido sobre la base de los medios de prueba que, seguidamente, se relatarán.
1.2. Por lo que respecta a la dinámica de los hechos:
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Declaraciones testificales de los agentes con TIP NUM000 y NUM001 . En suma, ambos manifestaron haber observado, vestidos de paisano y sentados en una terraza en las Ramblas, a unos 10 metros de distancia, cómo el acusado se aproximaba a los viandantes que caminaban por dicha calle haciendo gestos como si les ofreciera alguna cosa (el agente NUM001 precisó que llegó a escuchar cómo el acusado decía "maría"). También manifestaron haber visto cómo el acusado se puso a conversar con la persona a la que luego identificaron como a Guillermo, y cómo esa persona entregó a Cesareo un billete y monedas. Dijeron que tuvieron la sensación de que se había producido un acto de venta de drogas, por lo que decidieron intervenir entonces.
El agente NUM000 detuvo a Cesareo y durante el cacheo le ocupó la droga y el dinero que acababa de recibir de Guillermo, pues todavía lo llevaba en la mano derecha.
El agente NUM001 precisó que observó cómo algunos de los viandantes movían la cabeza negativamente cuando el acusado se les acercaba y parecía ofrecerles algo.
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El agente NUM002 observó los mismos hechos y dijo que, de acuerdo con sus compañeros, optó por aproximarse al acusado para escuchar con mayor exactitud lo que ofrecía. Manifestó que, al pasar a su lado, oyó que decía a los transeúntes "Hachís, maría, coca, MDMA". Dijo que también conversó con Guillermo y éste le reconoció que había entregado 15 euros al acusado a cambio de marihuana, extremo que también confirmó el agente NUM003 .
El acusado, por su parte, dijo que Guillermo es su amigo, y que éste le prestó 15 euros para jugar en un casino próximo. En cuanto a la droga incautada dijo que la llevaba para consumirla con un grupo de amigos, y que la habían adquirido juntos. Guillermo, por su parte, dijo que entregó 15 euros al acusado para devolverle un préstamo que aquél le hizo el día anterior. Ambos dijeron que se conocían de la calle, y que ignoraban cómo se llamaban y dónde vivían, respectivamente.
Ciertamente, las declaraciones del acusado y del testigo de la defensa fueron poco convincentes pues, entre otras razones, discreparon acerca de un extremo relevante: en concepto de qué Guillermo entregó 15 euros al acusado, si para devolverle un préstamo o para prestarle el dinero. Con todo, no cabe excluir un malentendido entre ellos. Por tal motivo, unido al hecho de que las manifestaciones de referencia de los agentes policiales respecto de lo que Guillermo les refirió carecen de valor probatorio cuando el testigo no las refrendó en el plenario, no hemos dado por acreditado el concreto acto de venta. Pero ello es irrelevante pues la posesión de droga de diversa tipología por parte del acusado unida al hecho, también acreditado suficientemente, de
que se encontrara en la calle ofreciendo a los viandantes tóxicos, también de diverso tipo, constituyen motivos bastantes para apreciar la base fáctica del (amplio) tipo delictivo por el que se formuló acusación, sin que la explicación exculpatoria (el acusado habría comprado la droga para consumirla con unos amigos) explique razonablemente el motivo por el que la ofrecía en la calle a terceros.
1.3. La naturaleza y toxicidad de las sustancias intervenidas quedan acreditados mediante la pericial no impugnada.
1.4. En cuanto al hecho tercero queda acreditado a través de la documental obrante en autos.
Tipificación penal de los hechos. 2.1. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal, al derivarse de los mismos la concurrencia de todos los elementos integrantes del tipo citado como son la realización de cualquiera de las actividades que describe el precepto mencionado encaminadas a promover, facilitar o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o la posesión de estas sustancias con los mismos fines, considerándose como tales las incluidas en los Convenios Internacionales reguladores de esta materia suscritos por España, la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de estas actividades y el elemento subjetivo caracterizado por la intención de transmisión a terceros de estas substancias, quedando excluido el autoconsumo.
2.2. Procede, no obstante, la aplicación del artículo 368.2 CP. En relación con dicho precepto, un abundante cuerpo de doctrina jurisprudencial ha...
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STSJ Cataluña 132/2019, 4 de Noviembre de 2019
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