AAP Barcelona 1481/2018, 6 de Septiembre de 2018
| Ponente | MARIA CALVO LOPEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:7304A |
| Número de Recurso | 284/2018 |
| Procedimiento | Otros recursos |
| Número de Resolución | 1481/2018 |
| Fecha de Resolución | 6 de Septiembre de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 21ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
Sección 21
ROLLO Nº 284/2018-C
CAUSA: DILIGENCIAS PREVIAS 378/2016
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 27 DE BARCELONA
AUTO Nº 1481/18
Iltmos. Sres.
Dña. María Isabel Delgado Pérez
Dña. Mónica Aguilar Romo
Dña. María Calvo López
En Barcelona, a 6 de septiembre de 2018.
En la causa anotada al margen, en fecha 30 de mayo de 2018 se dictó Auto declarando la nulidad de prueba documental y acordando el sobreseimiento provisional de las actuaciones por no estar suficientemente justificada la perpetración del ilícito investigado, recurriendo en apelación la defensa de los querellantes D. Blas y D. Bruno, recurso a cuya estimación se opuso tanto la Fiscalía como la defensa de los investigados
D. Cirilo, Constancio y Cosme . Teniéndose por interpuesta la apelación, se elevaron los correspondientes particulares que tuvieron entrada en esta Sección en fecha 18 de julio de 2018.
Por diligencia de ordenación de fecha 25 de julio de 2018 se tuvo por turnado el recurso y se registró como rollo 284/2018, con designación de ponente, quedando pendiente de deliberación señalada para el día 6 de septiembre de 2018, habiendo sido ponente la Illma. Sra. Dña. María Calvo López quien expresa el parecer unánime de la Sala.
ÚNICO.- El recurso de apelación planteado invoca que no hay razones para la declaración de ilicitud de la prueba documental presentada como adjunta a la querella y que en todo caso no habría conexión de antijuridicidad que validase el archivo del procedimiento, aún en el escenario de dicha ilicitud probatoria, pues existen otras pruebas (paradigmáticamente el reconocimiento de los querellados sobre la aprehensión de los correos electrónicos ajenos registrados en dicha documental) que avalan la prosecución del procedimiento penal abierto.
Asiste la razón a los recurrentes. En primer lugar hemos de consignar que el instructor ha hecho una lectura apresurada y poco rigurosa de la jurisprudencia en materia de nulidad probatoria sentada por nuestro TS, sobre todo en materia de la nulidad extensiva que implica la contaminación de las pruebas posteriores que parten de una declarada ilícita por afectación de derechos fundamentales.
El caso que se nos plantea es el de la aportación por los querellantes de una serie de correos mantenidos entre dos de los querellados que arrastran o incorporan otros previos de los querellantes en los que los segundos no fueron interlocutores en el proceso comunicativo. Es decir, la base de la imputación es que los querellados tuvieron acceso ilegítimamente a correos electrónicos ajenos, en los que el Sr. Blas, querellante en el procedimiento actual, se comunicaba con terceros. Este acceso está documentado mediante los tres correos electrónicos remitidos los días 26 de enero de 2015 a las 19:22 horas, 26 de enero de 2015 a las 19:55 horas y 30 de enero de 2015 a las 13:35 horas, todos ellos intercambiados entre los querellados, Sres. Cosme y Constancio, figurando como documentos 2 a 4 de la querella, en los que estos se intercambiaban copias de tales previos emails, cruzados entre los Sres. Blas y Evaristo, del primero con Felicisimo, del Sr. Blas y el Sr. Gregorio, del Sr. Blas y la Sra. Vicenta y de la Sra. Marí Luz y el Sr. Blas entre otros. Los citados emails procedentes de o dirigidos al Sr. Blas son de fechas 10 y 16 de diciembre de 2014, 19, 22, 23, 26, 27, 28 y 29 de enero de 2015. Estos documentos, según la declaración del Sr. Matías en fecha 31 de enero de 2018 (folios 588 y siguientes de autos), fueron hallados por casualidad por éste cuando trabajaba como informático para la empresa Ribes Salat perteneciente a los querellados al hacer un formateo del ordenador del Sr. Constancio pues hacía tiempo que no iba bien. Que pasó los datos de su ordenador a un disco duro personal suyo para hacer una copia de seguridad pues no había sitio para hacerlo de otro modo y que la copia de seguridad permaneció en su disco duro pero no se percató de lo que contenía hasta después de pasado un mes después de abandonar la empresa (en mayo de 2015) por muto acuerdo. Negó el testigo que su actuación realizando la copia de seguridad en su disco duro fuera deliberada o ilícita sino que era la mejor manera en ese momento de realizar el trabajo encomendado. Y señaló que fue posteriormente al realizar una búsqueda que se percató de que se había accedido por parte del Sr. Constancio a correos electrónicos de otros trabajadores, comunicándoselo al Sr. Blas como persona afectada, siendo además que al tiempo de declaración (2018) el Sr. Matías trabaja para él, habiendo comenzado a hacerlo un año antes según señaló. El Sr. Blas interpuso la querella en el mes de octubre de 2015 tal y como consta en autos adjuntando tales documentos hallados por el Sr. Matías .
La tesis del instructor parece ser que, si bien no el acceso del Sr. Matías a dichos emails cruzados entre el Sr. Constancio y el Sr. Cosme, la realización de una copia de seguridad de tales correos (conjuntamente con todo el contenido del ordenador del Sr. Constancio ), que el instructor admite expresamente se trataba de documentos almacenados en dicho disco duro, se produjo una conculcación del derecho fundamental de los querellantes Sres. Cosme e Constancio, si bien no precisa si lo fue de su derecho a la inviolabilidad y secreto de la correspondencia o de su intimidad ( artículos 18.3 y 18.1 CE respectivamente). Dicha actuación ilícita, según el Magistrado instructor, tiñe de ilicitud la prueba documental y no sólo ésta sino toda la restante practicada sobre su base (rechaza expresamente las alegaciones de hallazgo casual y prueba jurídicamente independiente), lo que conlleva necesariamente el archivo de las actuaciones (por tercera vez).
No puede este tribunal suscribir en modo alguno tal análisis. En primer lugar y desde la perspectiva del derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, los correos electrónicos referidos no cuentan con tal protección pues no constituían comunicación en curso ( SSTS 786/15 de 4 de diciembre -ROJ: STS 5362/2015- y STC 173/2011 de 7 de noviembre entre otras muchas). Partiendo de la jurisprudencia constitucional, alcanza la conclusión indicada ya la STC 173/2011, cuyo supuesto de hecho plantea similitudes con el actual. Se trataba del inicio de unas actuaciones dimanantes de la denuncia formulada por un testigo en cuyo establecimiento había sido depositado un ordenador con el encargo de cambiar la grabadora, que no funcionaba. Una vez efectuada la reparación y para comprobar el correcto funcionamiento de las piezas sustituidas, el testigo --como al parecer es práctica habitual- escogió al azar diversos archivos de gran tamaño (fotografías, videos o música) para grabarlos y reproducirlos en el ordenador, pudiendo observar entonces las imágenes pornográficas que contenía. Dice con esta ocasión el TC que (...) es opinión generalizada que los mensajes de correo electrónico, una vez descargados desde el servidor, leídos por su destinatario y almacenados en alguna de las bandejas del programa de gestión, dejan de integrarse en el ámbito que sería propio de la inviolabilidad de las comunicaciones. La comunicación ha visto ya culminado su ciclo y la información contenida en el mensaje es, a partir de entonces, susceptible de protección por su relación con el ámbito reservado al derecho a la intimidad, cuya protección constitucional es evidente, aunque de una intensidad distinta a la reservada para el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.
El secreto de la comunicación se garantiza constitucionalmente para proteger la relación en libertad entre sujetos; se refiere al hecho de que los sujetos "se comunican" y protege el mismo hecho de la comunicación; por ello la protección se otorga para favorecer el simple hecho de comunicarse a distancia o presencialmente,
siempre que la comunicación se desarrolle en un contexto de confidencialidad frente a terceros, al margen del contenido mismo de lo comunicado. En tal medida, según ha declarado el Tribunal Constitucional, el hecho de "haber sido comunicado" no convierte de por vida el contenido del mensaje en un ámbito material protegido por la Constitución a través del art. 18.3, aunque sí puede serlo por el art. 18.1 CE. Esto es así porque el artículo 18.3 CE protege sólo frente a terceros que pretendan acceder, interrumpir o interferir en el proceso de comunicación y protege también la información que conforme a la ley, por otras razones legítimas, captan y almacenan los prestadores de servicios durante el propio proceso de comunicación.
Así y en el caso de autos descartaríamos la ilicitud probatoria por vulneración del artículo 18.3 CE y deberíamos entrar en las garantías propias del artículo 18.1 CE (derecho a la intimidad personal y familiar). Siguiendo con la STC citada 173/2011, y como recoge la STS 786/15, en aquella ocasión el Tribunal Constitucional ya advirtió del significado de los derechos que convergen en la utilización de un ordenador, como instrumento para la navegación por Internet y como medio para hacer realidad las comunicaciones telemáticas: "... si no hay duda de que los datos personales relativos a una persona individualmente considerados, a que se ha hecho referencia anteriormente, están dentro del ámbito de la intimidad constitucionalmente protegido, menos aún pueda haberla de que el cúmulo de la información que se...
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