SAP Burgos 305/2018, 31 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR |
| ECLI | ES:APBU:2018:717 |
| Número de Recurso | 222/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 305/2018 |
| Fecha de Resolución | 31 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00305/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS
Sección 003
Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Telf : 947259950
Fax : 947259952
MPA
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0004005
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000222 /2018
Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000395 /2017
RECURRENTE : Carlos Miguel
Procurador/a : MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO
Abogado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
RECURRIDO/A : CAJAVIVA CAJARURAL
Procurador/a : CARLOS APARICIO ALVAREZ
Abogado/a : PEDRO JESUS GARCIA ROMERA
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Mauricio Muñoz Fernandez, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 305
En Burgos, a treinta y uno de julio de dos mil dieciocho.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 222/2018, dimanante del Juicio Ordinario 395/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Burgos, sobre nulidad cláusula gastos hipotecarios. en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 11 diciembre de 2017 y Auto aclaratorio de fecha 26 de febrero de 2018, en los que aparece como parte apelante,
DO Carlos Miguel, representado por la Procuradora de los tribunales, doña María Carmen Velázquez Pacheco, asistido por el Abogado don Alejandro Suarez Angulo; y, como parte apelada, CAJAVIVA CAJARURAL, representada por el Procurador de los tribunales, don Carlos Aparicio Álvarez, asistido por el Abogado don Pedro Jesús García Romera, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Villímar San Salvador, que expresa el parecer de la Sala.
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: Los de la sentencia recurrida de fecha 11 diciembre de 2017 y Auto aclaratorio de 26 de febrero de 2018 que contiene el siguiente FALLO:QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Carmen Velázquez Pacheco, en el nombre y representación D. Carlos Miguel contra CAJAVIVA CAJARURAL
S.A, y en consecuencia: 1º Declaro la nulidad parcial de la CLÁUSULA FINANCIERA QUINTA "Gastos a cargo de la parte prestataria" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 7 de marzo de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José Luis Herrero Ortega, al número 652 de su protocolo, que repercute de forma genérica y exclusiva a cargo del prestatario todos los gastos originados en la formalización del préstamo hipotecario. Declaro conforme a derecho el apartado de la referida cláusula relativa a los gastos de tasación del inmueble hipotecado. 2º Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad que resulte en ejecución de sentencia, correspondiente a la MITAD DE LOS GASTOS DE GESTORÍA. 3º Declaro la nulidad de la CLÁUSULA TERCERA BIS "Tipo de interés variable" de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgado el 7 de marzo de 2008 por las partes ante notario del Ilustre Colegio de Castilla y León D. José Luis Herrero Ortega, al número 652 de su protocolo, relativa a la limitación del interés variable, que dice así " Este tipo de interés, con independencia de la variabilidad pactada en los párrafos anteriores, estará limitado a un mínimo del 4,75% y un máximo del 15,75%". Debiendo la demanda estar y pasar por la anterior declaración, eliminando dicha cláusula nula del contrato. 4º Condeno a CAJA VIVA CAJARURAL S.A a la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por aplicación de la cláusula suelo desde la firma del contrato hasta que la cláusula dejo de aplicarse, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que hubiesen tenido que efectuar el demandante en el caso de que la cláusula declarada nula nunca hubiese existido 5º Condeno a la demandada a recalcular las cuotas del préstamo hipotecario, sin aplicación de la cláusula declarada abusiva y por ende nula. 6º Sin expreso pronunciamiento en costas. PARTE DISPOSITIVA ACUERDO: Estimar parcialmente la petición formulada por el Procurador de los Tribunales Dña. Carmen Velázquez Pacheco en nombre y representación de D. Carlos Miguel, de modo que el punto nº 2 del fallo de la Sentencia quede redactado en los siguientes términos: -Condeno a la demandada a restituir a la parte demandante la cantidad de DOS CIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (222,72€) correspondientes a la mitad de los gastos de gestoría. "
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: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de don Carlos Miguel, se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 31 de julio de 2018 en que tuvo lugar.
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: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Se ejercita en la demanda una acción de nulidad de la cláusula tercera bis inserta en el préstamo hipotecario de fecha 7 de marzo de 2008 en virtud de la cual...
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...deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. " En el mismo sentido la SAP de Burgos de 31 de julio de 2018: " ... de acuerdo con el artículo 1303 del Código civilLegislación citada, la jurisprudencia sostiene que basta la declaración de nulida......
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...deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario. " En el mismo sentido la SAP de Burgos de 31 de julio de 2018: " ... de acuerdo con el artículo 1303 del Código civilLegislación citada, la jurisprudencia sostiene que basta la declaración de nulida......