SAP Barcelona 536/2018, 27 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA MAGDALENA JIMENEZ JIMENEZ |
| ECLI | ES:APB:2018:10643 |
| Número de Recurso | 185/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 536/2018 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
Sección Décima
Rollo ( apelación) : nº 185-2017, dimanante de:
P.A.: 431-12
J.Penal: Bcn 13
Sentencia: 3/03/17
Apelante: ( acusado) Adolfo
Ilmas Señoras Magistradas:
Dª Monserrat Comas Argemir Cendra
Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez
Dª Inmaculada Vacas Márquez
Dictan la siguiente
SENTENCIA
En Barcelona, a 27 de Julio de 2018,
Vista, en grado de apelación la causa arriba anotada por recurso interpuesto por la representación procesal del acusado nominado en el encabezamiento frente a Sentencia dictada en 1ª Instancia.
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La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA al acusado nominado en el encabezamiento como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, de:
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- un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de Prisión de 7 meses con accesoria legal y a la pena de Multa Proporcional de 1.200 euros y, en caso de impago, responsabilidad personal subsidiària de 15 días
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- un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de Prisión de 7 meses con accesoria legal y a la pena de PRIVACION DEL DERECHO a la tenencia y porte de armas por tiempo de 3 años y 7 meses; así como al DECOMISO de las sustancias y arma intervenidas a las que se les darà el destino legal.
Frente a la citada Sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del citado acusado, que fue admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma- con oposición del M. Fiscal-.
Recibidos en esta sección por turno de reparto, se formó rollo apelación y fijada fecha para deliberación el
12.09.2017; si bien, por error, fue deliberada el 24 de Julio del presente.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, tras deliberación y votación
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida.
PREVIO I.- Resolveremos los motivos de apelación siguiendo la sistemática adecuada que es diferente al orden en el que el apelante los enumera; puesto que primero debe de comenzarse por aquellos motivos que darían lugar a la absolución por prescripción del delito objeto de enjuiciamiento; seguiremos con los que darían lugar la NULIDAD ABSOLUTA causante de indefensión y, de no estimarse éstos, entraremos en los motivos de fondo del recurso.
PREVIO II.- Aplicamos la legislación en vigor a la fecha del hecho ( 7.12.2010), salvo en aquello que, conforme a la actual redacción del C.P., resulte más beneficioso para el acusado ( art. 2 CP).
La defensa del acusado alega PRESCRIPCION de los dos delitos objeto de acusaciónpor haber estado paralizada la causa durante más de 3 años contados desde el Auto de apertura de juicio oral de fecha 26/03/2012 hasta el dictado del Auto de admisión de pruebas de fecha 5/05/2015.
Tanto el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud como el de tenencia ilícita de armas - objeto de acusación- son delitos menos graves con penas establecidas por el Legislador no superiores a 3 años, de lo que se sigue que ambos delitos prescriben a los 3 años desde el día en que se cometió la infracción punible ( arts 131.1 y 132.1 CP) que, en este caso es desde el día 7.12.2010, que es el " dies a quo" ( cuando se efectúan los hallazgos de los efectos delictivos en las entradas y registros practicadas).
el art. 132.2 CP establece: " La prescripción se interrumpirá, dejando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo el término de la prescripción desde que se paralice el procedimiento o se termine sin condena."
El art. 132.2 C.P. deja fuera a los actos procesales de mero trámite, de forma que sólo tienen efectos interruptivos aquellas Resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial propia de la puesta en marcha del procedimiento. Es decir, sólo cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material puede entenderse interrumpida la prescripción .
Aplicado al caso objeto de recurso, si bien estamos de acuerdo en que las Diligencias de ordenación consistentes en remisión por el Juzgado Instructor a Decanato para su reparto y la de recepción por el Juzgado de lo Penal nº 13 son de mero trámite y no tienen efectos interruptores; sin embargo DISENTIMOS de que lo no tenga la Providencia de 10/07/2012 en la que se tiene por aportado el Escrito de conclusiones provisionales de la defensa de la misma fecha.
Al respecto nos avala la Doctrina consolidada del TS ( SS 1035/94, de 20.05, 1505/99, de 11.2, entro otras muchas) : " La Jurisprudencia de esta Sala ha decidido que el Escrito de Defensa formulando sus conclusiones provisionales tiene efectos interruptivos de la prescripción"
Por tanto, en la medida en que este Escrito fue presentado y admitido el 10/07/2012 y el Auto de Admisión de pruebas se dictó el 5/05/2015, - antes de 3 años-, resulta que no es posible considerar extinguida la acción penal en este caso.
Por lo demás y, aunque no se aluda en el recurso, las 3 suspensiones de Juicio lo fueron por causas justificadas, puesto que la primera suspensión fue a instancias de la Defensa por ingreso hospitalario de su hija ( f. 32 del Rollo de PA). La segunda lo fue por incomparecencia de un testigo esencial: la Sra. Africa ( f. 114 del Rollo de PA).. La tercera lo fue porque el letrado de la defensa tenia ese mismo día un señalamiento preferente ( f. 159 del Rollo de PA). Dichos acuerdo de suspensión NO son UN ACTO DE MERO TRÁMITE si no actos de contenido SUSTANCIAL, en tanto en cuanto no podia celebrarse el juicio sin el letrado designado por el acusado y tampoco sin la declaración en juicio de la denunciante y principal testigo de cargo.
De lo que se sigue que las correspondientes diligencias de ordenación suspendiendo los referidos señalamientos por causas justificadas y señalando nueva fecha para Juicio, fueron RESOLUCIONES INTERRUPTIVAS DE LA PRESCRIPCIÓN.
Por lo expuesto, el delito objeto de acusación NO ESTÁ PRESCRITO Y ANTE LA TARDANZA DE 2 AÑOS Y 8 MESES EN DICTAR EL AUTO DE ADMISIÓN DE PRUEBAS DESDE SU RECEPCIÓN EN EL JUZGADO DE LO PENAL, YA SE APRECIA LA ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS COMO MUY CUALIFICADA.
La defensa del acusado, en el motivo cuarto ( y alude también a esta misma cuestión en los motivos segundo y tercero), alega: Entrada y Registro Ilegal en relación a la practicada el día 5.12.2010 en el domicilio y en el garage sitos en AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000, por infracción de los arts 563 Cp en relación a los arts 18 y 24 C .E lo cual presupone la nulidad absoluta de las pruebas halladas en tal diligencia ( Doctrina del " arbol envenenado").
Como punto de partida, exponemos una breve reseña de la finalidad de la diligencia de Entrada y Registro. Esta diligencia, aisladamente considerada, no constituye acto de prueba alguno, ni siquiera de investigación. Es un trámite previo de caràcter instrumental que tiene una ulterior finalidad que no es otra que la de proceder a la detención de una determinada persona o assegurar determinades fuentes de prueba, recogiendo los instrumentos o efectos del delito, erigiéndose en un supuesto de PRUEBA PRECONSTITUIDA .
Pero, esta prueba limita una serie de derechos fundamentales como lo son : la inviolavilidad del domicilio y la Intimidad. Y es por ello que el art 18 C.E. establece : " El domicilio es iniviolable. Ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito". Desarrollando dicho precepto, el art. 545 L.E.Crim. dispone: " Nadie podra entrar en el domicilio de un español o estranjero residente en España sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes." El art 563 L.E.Crim, al que alude el apelante, nada tiene que ver con el presente supuesto, puesto que todas las entrades y registros practicades se llevaron a cabo con autorización expresa de sus respectivos moradores, sin necesidad de solicitar Auto de autorización al respectivo Juez Instructor en funciones de guardia.
Después de esta breve reseña y, una vez escuchado detenidamente el Juicio en grabación ARCONTE, resulta que:
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- La casa sita en AVENIDA000 nº NUM000 de DIRECCION000 - unifamiliar y compuesta por un garage con varias estàncies, dos plantes, terrado y varias hectareas de jardín que la rodean, había sido el hogar familiar de Africa, el acusado y sus dos hijas comunes menores de edad hasta que, por desavenencias matrimoniales, hacia finales de Julio y primeros de Agosto del 2010, el acusado se muda del domicilio familiar y, tras una corta estància en casa de sus padres, sita en Avinguda DIRECCION001, nº NUM001 de la misma localidad, se traslada a vivir a una casa alquilada en C/ DIRECCION002 nº NUM002 de dicha localidad, si bien, por problemes vecinales, en fecha no determinada pero,en todo caso, hacia mediados o finales del mes de Noviembre de 2010, rescinde el contraro de alquiler y regresa a vivir con sus padres.
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- En la mañana del día 5.12.2010,...
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