SAP Badajoz 158/2018, 20 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO |
| ECLI | ES:APBA:2018:756 |
| Número de Recurso | 243/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 158/2018 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00158/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
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Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06083 41 1 2017 0003427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000621 /2017
Recurrente: Otilia
Procurador: ANA PILAR CABALLERO IZQUIERDO
Abogado: JOSE CUSTODIO SANCHEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Fulgencio, Fulgencio
Procurador:, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO
Abogado:,, MIGUEL ANGEL HERNANDEZ PEREZ
SENTENCIA Núm. 158/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO (PONENTE)
DON JESÚS SOUTO HERREROS
Recurso Civil núm. 243/2018
Autos de Divorcio núm. 621/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
En la ciudad de Mérida, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Divorcio núm. 621/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000
, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 243/2018, en el que aparecen, como parte apelante, doña Otilia, que ha comparecido representada en esta alzada por la Procuradora doña Ana Pilar Caballero Izquierdo y asistida por el Letrado don José Custodio Sánchez, y como partes apeladas, don Fulgencio, que ha comparecido representado en esta alzada por el Procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco y asistido por el Letrado don Miguel Ángel Hernández Pérez, y el MINISTERIO FISCAL.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de DIRECCION000, en los autos de Procedimiento de Divorcio núm. 621/2017, se dictó sentencia el día 4 de octubre de 2017, cuyo FALLO es:
Que DESESTIMANDO la demanda formulada por la representación procesal de DÑA. Otilia contra D. Fulgencio
, debo acordar y acuerdo el divorcio de los indicados esposos y por ello la disolución de su matrimonio, y se aprueban las siguientes medidas definitivas:
1. Establecimiento de la guarda y custodia compartida de los menores de edad con ambos progenitores, siendo la patria potestad compartida. La misma se llevará a cabo de forma semanal en el domicilio de cada progenitor.
2. Pensión de alimentos: cada progenitor asumirá los gastos de alimentos y manutención de los hijos, mientras estén bajo su custodia, con la salvedad de lo relativo a los gastos extraordinarios, que serán abonados en un 70% por el demandado y un 30% por la actora.
3. Régimen de visitas de los menores con el progenitor que no tenga la custodia: martes y jueves de 18 a 20 horas, junto con la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y verano del modo establecido en la contestación a la demanda.
4. No procede establecimiento de pensión compensatoria a favor de la actora.
No procede hacer especial pronunciamiento sobre imposición de costas.
Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 20 de abril de 2018, auto cuya Parte Dispositiva es :
"Estimar la petición formulada por la representación procesal de D. Fulgencio de aclarar la Sentencia de fecha 23 de Marzo de 2018, dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:
La entrega de los menores se realizará los viernes a las 18 horas."
Contra la expresada sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de doña Otilia .
Admitido que fue dicho recurso por el Juzgado de Primera Instancia, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, se dio traslado a las otras partes, la representación procesal de don Fulgencio y el MINISTERIO FISCAL, para que, en el plazo de diez días, presentaran escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultare desfavorable, traslado evacuado por ambas partes, oponiéndose al recurso.
Una vez recibidos los autos en este Tribunal en fecha 29 de junio de 2018, se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, señalándose para deliberación y fallo para el día 18 de julio de 2018, quedando los autos en poder de la Ponente para dictar la correspondiente resolución.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO.
Contra la sentencia dictada en primera instancia por la que se acuerda el divorcio de ambos litigantes y consiguiente disolución de su matrimonio y se aprueban las medidas paterno-filiales respecto de los dos hijos menores del mismo, guarda y custodia, alimentos, gastos extraordinarios, régimen de visitas y vacaciones, se alza la actora interponiendo recurso de apelación, invocando, como motivo, error en la valoración de la prueba y en la interpretación de los criterios jurisprudenciales, solicitando, con carácter principal, que se deje sin efecto la guarda y custodia compartida acordada y se atribuya la misma solo a la madre y se adopten todas las medidas fijadas en su demanda respecto a régimen de visitas, vacaciones,
pensión de alimentos y gastos extraordinarios, y con carácter subsidiario, se introduzcan las modificaciones que se recogen en cuanto a régimen de visitas, vacaciones y gastos extraordinarios, y en todo caso, se fije a favor de la actora la pensión compensatoria solicitada en su escrito de demanda.
En primer lugar, procede realizar un resumen de los hechos relevantes, según se desprende de la sentencia de instancia y de las actuaciones:
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Doña Otilia y don Fulgencio contrajeron matrimonio en fecha 5 de marzo de 2011, teniendo en común dos hijos menores de edad, a fecha de hoy, de nueve y seis años.
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La convivencia entre ambos cesó unos dos años antes de la presentación de la demanda de divorcio por doña Otilia -5 de octubre de 2017-, tras marcharse la misma de la vivienda familiar, propiedad de don Fulgencio
, con sus dos hijos, a una vivienda de alquiler, viviendo los mismos desde entonces en domicilios separados, permaneciendo los menores con la madre, si bien con un régimen de visitas acordado entre ambos a favor del padre, que los tenía consigo, al menos, los miércoles desde la salida del colegio, con pernocta, hasta la entrada en el colegio el jueves, y fines de semana alternos, en los que el padre los tenía consigo desde el viernes, a la salida del colegio hasta el lunes, que los entregaba en el colegio.
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Ambos progenitores viven en DIRECCION000 y ambos trabajan por cuenta ajena, siendo los ingresos anuales de don Fulgencio en 2016 de 28.689,08 €, sin tener en cuenta la retención de 3.511,48 €, ni los gastos deducibles de 1.821,48 €, y en 2017 de 29.148 €, sin tener en cuenta la retención de 4.699,25 €, ni los gastos deducibles de 1.850,05 €, y los de doña Otilia en 2016 16.586,63 €, sin tener en cuenta la retención de 1.569,02 €, ni los gastos deducibles de 1.061,51 €.
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La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda interpuesta, aún cuando, por error, diga, en su fallo, que desestima la misma, pues aún cuando no acoge las pretensiones de la actora respecto a las medidas paterno-filiales solicitadas, como tampoco su solicitud de pensión compensatoria, sí acoge la primera pretensión de la demanda, se acuerde el divorcio de ambos litigantes y la disolución de su matrimonio.
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La juzgadora de instancia establece la guarda y custodia compartida de los menores de edad con ambos progenitores, que se llevará a cabo de forma semanal en el domicilio de cada progenitor, que cada progenitor asumirá los gastos de alimentos y manutención de los hijos, mientras estén bajo su custodia, con la salvedad de lo relativo a los gastos extraordinarios, que serán abonados en un 70% por el demandado y en un 30% por la actora, y un régimen de visitas de los menores con el progenitor que no tenga la custodia esa semana de martes y jueves de 18:00 a 20:00 horas, distribuyendo por mitad entre ambos progenitores las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, remitiéndose al modo establecido en la contestación a la demanda; asimismo, deniega la petición de la actora de fijación a su favor de una pensión compensatoria.
Guarda y Custodia Compartida.
La recurrente solicita, con carácter principal, que la guarda y custodia de ambos menores se le atribuya a ella, dejando sin efecto el establecimiento de la guarda y custodia compartida que realiza la sentencia de instancia, argumentando que no se cumplen los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de abril de 2013 para la atribución de la guarda y custodia compartida a ambos progenitores, a saber: 1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus actitudes personales: desde la separación de hecho la custodia la ha tenido la actora, sin que el demandado realizara manifestación alguna en interés de una custodia compartida hasta que se presentó la demanda, y esta solicitud responde a evitar el abono de pensiones alimenticias elevadas; 2. Los deseos manifestados por los menores: no consta actuación alguna relativa a recabar los deseos de los mismos, no se ha interesado su exploración al objeto de que pudieran dar su parecer sobre la custodia; 3. El número de hijos: son dos hijos los que han de cambiar de domicilio semanalmente, y uno, especialmente de corta edad, que puede resultar más vulnerable a los cambios de la vida cotidiana; 4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales: desde la separación de hecho el padre no pasó cantidad alguna para el sostenimiento de la...
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