SAP Cádiz 253/2018, 19 de Julio de 2018
| Ponente | MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:APCA:2018:1030 |
| Número de Recurso | 163/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 253/2018 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 253/18
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE CADIZ
PROC. ABREV. 280/17
DIMANANTE DE LAS D IL PREVIAS 675/15
JUZGADO MIXTO Nº 2 SANLUCAR DE BDA.
ROLLO DE SALA Nº 163/17
En la Ciudad de Cádiz, a 19 de Julio de 2018.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Rubén, parte apelada MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
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- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Cádiz, con fecha 18 de Julio de 2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:Que debo condenar y CONDENO a Rubén como autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de UN AÑO DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL EJERICIO DE SUFRAGIO PASIVO, DOCE MESES DE INHABILITACION PARA EL EJERCICIO DE PROFESIONES U OFICIOS RELACIONADOS CON LA CONSTRUCCIÓN Y QUINCE MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS € DIARIOS POR UN TOTAL DE 2.700€ CON SIETE MESES Y QUINCE DIAS DE PRISION SUSTITUTORIA EN CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA. Asimismo, lo condeno en costas y a la DEMOLICION DE LAS OBRAS OBJETO DE LA PRESENTE CAUSA.
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- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos
a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.
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- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.
HECHOS PROBADOS
UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: A principios del año 2014 el acusado Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, edificó una vivienda unifamiliar de una superficie de 60 metros cuadrados en una finca sita en Pago de la Palma, carretera de la Reyerta en la localidad de Chipiona. Todo ello a sabiendas de que trata de un terreno calificado por el PGOU de Chipiona como no urbanizable de carácter rural, en el que no cabe la construcción de vivienda alguna.
Solicita la representación de Rubén la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra por la que se le absuelva del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado, por no concurrir los elementos del tipo del artículo 319.2, así como en aplicación del error de prohibición o del artículo 14 del Código Penal, o subsidiariamente aplicando las circunstancias atenuantes solicitadas. Y en cualquier caso declare la no aplicación de la demolición del artículo 319.3 . Alega error en la apreciación de las pruebas. En el apartado de hechos probados, la sentencia se limita declarar que "A principios del año 2014 el acusado Rubén, mayor de edad y sin antecedentes penales, edificó una vivienda unifamiliar de una superficie de 60 m² en una finca sita en Pago de la Palma, Carretera de la Reyerta en la localidad de Chipiona. Todo ello a sabiendas de que se trata de un terreno calificado por el PGOU de Chipiona como no urbanizable de carácter rural, en el que no cabe la construcción de vivienda alguna". Ello está en contradicción con las siguientes pruebas que entiende que no se han valorado o valorado erróneamente: 1) Solicitud por parte del propietario de la finca (padre del acusado), de Asimilación a Fuera de Ordenación de la vivienda preexistente, mediando solicitud previa (de 03/02/2014 aportada en la declaración de imputado) al inicio de los procedimientos administrativos que han dado lugar al presente proceso penal, y conforme al que el propio PGOU de Chipiona permite ejecutar obras previa o simultáneamente a dicha solicitud. Ello denota, a su entender tres consecuencias trascendentales:- en cuanto a la irrealidad del delito, puesto que no nos encontramos ante una edificación, sino ante una rehabilitación para adecuar la edificación existente a la normativa actual con objeto de asimilarla. No se ha practicado prueba alguna sobre la pretendida realidad del derribo de la vivienda preexistente; -en cuanto a la inexistencia de dolo y concurrencia de error de prohibición, puesto que el acusado se ciñó a realizar las obras de conservación y adecuación de instalaciones que entendía amparadas en el supuesto en que se encontraba, es decir la asimilación y no la legalización o licencia de obras. Máxime al estar prescritas por técnico competente (folio 126), por lo que sí se entiende cumplido el requisito de agotamiento de las posibilidades reales de asesoramiento que alegaba el Ministerio Público en defensa de la no aplicación del error de prohibición. No se ha edificado una vivienda a sabiendas de su ilegalidad, se ha realizado una rehabilitación de la edificación preexistente, que no ha alterado su configuración, composición y uso, como actuaciones encaminadas a la mejora de habitabilidad; -la tercera en cuanto las consecuencias de la demolición, al concurrir la preexistencia de la vivienda en tal enclave, se vacía de contenido la finalidad de la medida potestativa que es la orden de demolición.
2) Situación (sobre plano aéreo) de la vivienda. Se ha valorado indebidamente el plano que aportó en el acto de la vista con el objetivo de ubicar la infinidad de usos urbanos existentes en la zona (en el plano se observan restaurantes, iglesia, escuela...).
3) Sobre la decisión de aplicación o no del apartado 3 del artículo 319 (demolición de la vivienda). Se fundamenta la sentencia de instancia: -sobre la ampliación de la zona urbanizada, parece pretenderse con la sentencia un objetivo ejemplarizante o persuasivo en la zona, argumento erróneo, pues la vivienda está aunque en el límite, dentro de esas lindes que refiere (y que no son tal, puesto que hay también viviendas más allá de esta) y por tanto no se estaría consiguiendo "impedir la ampliación" de la zona con viviendas; - sobre la existencia de un núcleo consolidado de población; -la construcción está incluida en la zona del Pago de la Palma; -sobre la utilidad o no de la demolición; sobre la época en la que se comete el hecho.
En segundo lugar alega infracción de normas del ordenamiento jurídico. 1) sobre el error de prohibición, debiendo partir del hecho de la preexistencia de una vivienda, así como la urgente necesidad de hacer uso de la misma en la que se vio el acusado, debido a la orden de alejamiento que tuvo respecto de su anterior
domicilio, por lo que el acusado se trasladó a vivienda objeto de autos. No obstante antes de trasladar su familia debió acometer las obras mínimas de rehabilitación necesarias, al objeto de armonizar la situación de la vivienda con la actual normativa. Para ellos y se vio y agotó el asesoramiento previo, es decir ajustó las obras las prescripciones de un técnico competente e inicio al procedimiento administrativo correspondiente para viviendas preexistentes que se encuentra en situación irregular, procedimiento en el que se permite acometer obras, previa o simultáneamente a la solicitud de adecentamiento y rehabilitación para adecuación a las condiciones de salubridad, higiene y seguridad actuales (folio 126 y normas del PGOU y Ordenanza Reguladora de Edificaciones en Suelo No Urbanizable de Chipiona. considera que de ello se desprende la aplicación del error de prohibición pues se dan los requisitos de persona que sin el conocimiento de la materia, procede a restaurar una vivienda existente en dicha finca incluso al momento de su adquisición; para ello solicita iniciar el procedimiento de asimilación; en la zona en que se encuentra la vivienda existen infinidad de viviendas y negocios.
2) Sobre la inexistencia de delito. El artículo 319 lo que persigue son las actuaciones que "lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable". Para ello hay que partir de la definición que se dé a los términos de construcción o edificación. la sentencia parte de la premisa errónea de que se trata de obra nueva en lugar de la anterior. se remite al concepto de la STS de 29/11/2006 y Audiencia Provincial de La Coruña de...
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