SAP Badajoz 153/2018, 17 de Julio de 2018
| Ponente | JOAQUIN GONZALEZ CASSO |
| ECLI | ES:APBA:2018:755 |
| Número de Recurso | 143/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 153/2018 |
| Fecha de Resolución | 17 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Badajoz, Sección 3ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00153/2018
Modelo: N10250
AVDA COMUNIDADES S/N. EJECUCIONES TEL 924388764//924388765//FAX 924388766
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: UPAD 924312470 Fax: FAX 924301046
Equipo/usuario: FAM
N.I.G. 06044 41 1 2017 0000427
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000143 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000109 /2017
Recurrente: Íñigo
Procurador: GLORIA GALAN MATA
Abogado: YOLANDA TORRES HURTADO
Recurrido: Pura, MINISTERIO FISCAL
Procurador: LUISA FERNANDA MERCHAN CERRATO,
Abogado:,
SENTENCIA Núm. 153/2018
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DON LUIS ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
DOÑA JUANA CALDERÓN MARTÍN
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JESUS SOUTO HERREROS
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Recurso Civil núm.143/2018
Guarda, Custodia y Alimentos de Hijo no matrimonial núm. 109/2017
Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000
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En la ciudad de Mérida a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial, número 109/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 143/2018, en el que aparecen, como parte apelante DON Íñigo, que ha comparecido representado en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Gloria Galán Mara y asistido por la letrada doña Yolanda Torres Hurtado y como partes apeladas, DOÑA Pura, que ha comparecido representada en esta alzada por el turno de oficio por la procuradora doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato y defendida por la letrada doña Blanca María del Molino Gutiérrez y el Ministerio Fiscal.
Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos de hijo no matrimonial núm. 109/2017 se dictó sentencia el día 27 de octubre de 2017 en cuyo fallo dice así:
FALLO
: "ESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Luisa Fernanda Merchán Cerrato en nombre y representación de Dña. Pura contra D. Íñigo, y se APRUEBAN LAS MEDIDAS siguientes:
-
Se atribuye la guarda y custodia de la menor Berta, en favor de Dña. Pura .
-
Se decreta la privación de la patria potestad
respecto de D. Íñigo sobre la menor Berta que será ejercida en exclusiva por la madre de ésta Dña. Pura .
-
El padre deberá abonar a su hija LA SUMA MENSUAL DE
100 €, a través de su ingreso en la cuenta corriente designada al efecto por la madre, dentro de los 5 primeros días de cada mes y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones porcentuales del IPC publicado en el INE u organismo que lo sustituya, cantidad ésta a la que habrá de añadirse el 50 % de los gastos extraordinarios devengados por el cuidado de la hija menor."
Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de don Íñigo .
Admitido que fue el recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.
Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia.
Habiendo propuesto prueba en esta segunda instancia la parte actora, por auto de doce de junio pasado se admitió la documental propuesta y acompañada con el escrito de recurso y se inadmitió la prueba testifical.
Firme el anterior, se señaló para deliberación y fallo para el día 11 de julio pasado, quedando los autos en poder del ponente para dictar sentencia en el plazo previsto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 el 27 de octubre de 2017 se acordó que la guarda y custodia de la menor Berta, de 9 años de edad en la actualidad,
fuera ejercida por su madre, la demandante doña Pura . Al mismo tiempo se acordó la privación de la patria potestad respecto al padre y hoy apelante, don Íñigo y la obligación de éste de abonar alimentos en la cantidad de 100 euros mensuales actualizables.
Frente a dicha sentencia se alza el demandado don Íñigo interesando la revocación de la sentencia dictada en la instancia y en su lugar se dicte otra por la que se declare la nulidad de actuaciones debiendo retrotraerse hasta la comparecencia obrante en los autos de fecha 22 de septiembre de 2017 y alternativamente se desestime la demanda respecto a la petición de privación de la patria potestad, no se fije pensión de alimentos hasta que el recurrente tenga autorización de residencia y trabajo y medios económicos para hacer frente a dicha obligación y, en cualquier caso, se fije a su favor un régimen de visitas y comunicación con su hija.
La parte actora y el Ministerio Fiscal se han opuesto al mencionado recurso.
En el primer motivo del recurso de apelación se alega que en este proceso se ha producido una situación de indefensión del demandado en cuanto que una vez declarado en rebeldía compareció en el Juzgado poniendo en conocimiento que había solicitado la designación de abogado de oficio y sin embargo el Juzgado no procedió a la suspensión del juicio, de modo que no pudo comparecer en la vista con el preceptivo abogado y proponer los medios de prueba.
El motivo no puede ser estimado.
Efectivamente, el demandado don Íñigo fue emplazado en debida forma el 8 de junio de 2017 (tras varios intentos infructuosos) y al no comparecer en el plazo de veinte días establecido en el artículo 753 núm. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 20 de julio de 2017, señalándose la vista oral para el 28 de septiembre siguiente, lo que le fue debidamente comunicado como consta al folio 53 de las actuaciones.
6 días antes de la vista oral, el 22 de septiembre, el denunciado comparece en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 y comunica que ha solicitado por correo el nombramiento de abogado y procurador de oficio al Colegio de Abogados de Badajoz, sin que aportara documento alguno que lo acreditara, ni solicitara la suspensión del proceso. Es más, en la propia comparecencia se le hace saber al demandado: "se informa que deberá acreditar y aportar a la mayor brevedad posible justificante de dicha solicitud".
Ninguna justificación aportó el demandado, ni ese día, ni con posterioridad.
El juicio se celebró sin la asistencia letrada del demandado, aunque sí con su presencia, dictándose a continuación sentencia.
La petición de asistencia jurídica gratuita no se presenta en el Servicio de Orientación Jurídica del Colegio de Abogados de Badajoz hasta el 15 de diciembre de 2017 según consta en el folio 66 de las actuaciones, justo después de que se notificara al demandado la sentencia dictada en autos, acordando ese mismo día el Letrado de la Administración de Justicia la suspensión del proceso y su reanudación una vez que se procedió a la designación provisional de los profesionales
De acuerdo con el artículo 16 núm. 1 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita,
"1. La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso o expediente administrativo.
No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el secretario judicial o el órgano administrativo, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales o administrativas ..."
Y ese plazo no es otro que el de tres días fijado en el artículo 33 núm. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
En suma, el demandado cuando comparece en el Juzgado diciendo que ha pedido la justicia gratuita miente, porque nada acredita, ni puede. La petición de asistencia jurídica gratuita no la hace hasta tres meses después, cuando recibe la sentencia dictada en la instancia. No acredita, porque no puede, que ha hecho la solicitud. No solicita la suspensión del juicio. Y hace la petición cuando han pasado más de tres meses desde que fue emplazado, con una finalidad claramente dilatoria y mendaz. Si se ha producido indefensión es imputable a la desidia e indolencia del propio demandado.
En segundo lugar, y de forma alternativa, se alega la infracción de los artículos 154, 156 y 160 del Código Penal y del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en...
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