AAP Guipúzcoa 210/2018, 4 de Julio de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2018:705A |
| Número de Recurso | 3199/2016 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 210/2018 |
| Fecha de Resolución | 4 de Julio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41 2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713 Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.02.1-15/001939
NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.43.2-2015/0001939
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3199/2016- Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 768/2015
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia / Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Atestado nº/ Atestatu-zk.:
NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004
Apelante/Apelatzailea: FEDERACION GUIPUZCOANA DE DEPORTES AEREOS
Procurador/a / Prokuradorea: ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU
Apelado/a / Apelatua: EL FISCAL -Apelado/a / Apelatua: Celestino
Abogado/a / Abokatua: ERYKA GAZTAÑAGA BERMEJO
Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION OLAIZOLA BERECIARTUA
A U T O Nº 210/2018
Ilmos/as. Sres/as.:
PRESIDENTE: D/Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
MAGISTRADO/A: D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
MAGISTRADO/A: D/Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 4 de julio de 2018.
Que con fecha de 20 de junio de 2016, se dictó auto por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia, en cuya parte dispositiva se acuerda:
"Se acuerda el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de la causa.
Una vez sea firme esta resolución, archívense las actuaciones.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, así como al Ayuntamiento de Zarautz (Gipuzkoa), que no está personado pero es interesado.
Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de DonostiaSan Sebastián (Gipuzkoa), para su unión al procedimiento ordinario 414/2.015."
Contra dicha resolución por la representación procesal de la Federación Gipuzkoana de los Deportes Aéreos, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación.
Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia (señalándose día para deliberación y votación día pasaron los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sr. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
La representación procesal de la Federación Gipuzkoana de los Deportes Aéreos, se alza en recurso de reforma y subsidiario de apelación frente al Auto de instancia que decreta el sobreseimiento provisional de las actuaciones al amparo del art. 641.1º LECrim, en solicitud de su revocación y que se continúe con la tramitación de las diligencias por un presunto delito contra la ordenación del territorio previsto en el art. 319.2 C.P. así como el de prevaricación cualificada previsto en el art. 320 C.P. y contra especies protegidas en el art. 332.1 C.P.
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
-
- El Instructor, para decretar el archivo provisional de las diligencias, mezcla cronológicamente hechos relevantes sobre los indicios que llevan a sostener la presente causa, en lo relativo a la persecución de la comisión de un delito contra la ordenación del territorio y asume la mera constatación de que se ha tramitado formalmente un expediente administrativo para entender irrelevante su persecución penal, estimando que nos encontramos ante una mera discrepancia de orden administrativo urbanístico no susceptible de tacha penal, sin perjuicio de la intervención del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
La relación de hechos del Auto, conduce a que se deba admitir que esta acusación sostiene su posición procesal, negando la posibilidad de reconstruir un Caserío, obviando la legislación, incluso comparada, sobre dicho tipo de actuaciones.
En contra de dicha posición, en toda la documentación obrante en autos consta que es a través de la sustanciación de un expediente que se pretende tramitar como rehabilitación de una edificación tradicional, esto es del CASERIO000, perfectamente posible en nuestro ordenamiento, se han incluido unas obras para una edificación nueva, se ha demolido el antiguo Caserío sin ningún tipo de justificación y se ha trasladado la ubicación de la nueva edificación en Suelo No Urbanizable de Especial Protección sin cobertura legal para ello.
Esto es notorio.
El Juzgado entiende que un expediente de rehabilitación de un Caserío iniciado en el año 2010, con licencia obtenida en dicho año, nunca ejecutado en sus términos, acaba siendo la cobertura legítima para una nueva edificación que sustituye la anterior, a 250 m del solar donde se ubicaba el Caserío derruído en un suelo no urbanizable de especial protección. Expediente en el que el Secretario municipal nunca emitió informe alguno, error que se advierte en el auto que se recurre, que afirma lo contrario.
En el Anexo I. del Decreto 317/2002, de 30 de diciembre, sobre actuaciones protegidas de rehabilitación del patrimonio urbanizado y edificado, se dan las definiciones de lo que se consideraría una reconstrucción y una nueva edificación.
A pesar del esfuerzo del Instructor en sostener, sin perjuicio de la jurisdicción contencioso-administrativo, que dicho acto no reviste interés penal sin necesidad de practicar ulteriores diligencias, lo cierto es que el art. 319 en su párrafo 1º castiga a los promotores constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. En su párrafo 2º, castiga a las mismas personas cuando la conducta sea llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable.
Es innegable que la edificación que surge en la finca registral referida en los autos es una edificación nueva y que no es posible su autorización (art. 77 NNS de Aia y Directriz de Ordenación Territorio PV 8º).
La actuación constructiva llevada a cabo no trata de una rehabilitación, se ampara en una tramitación con dicha nomenclatura en un evidente fraude legal, y por no era autorizable en suelo no urbanizable especia l.
Basta acudir al propio expediente administrativo para advertir que la actuación de los responsables municipales y de los promotores de la obra de nueva planta, se ha ido solapando en el tiempo y con distintos reproches legales hasta abandonar la inicial intención de rehabilitar un Caserío inexistente, hoy demolido, y culminar con una construcción que no tiene semejanza volumétrica alguna con el Caserío antiguo, ni se ubica en el mismo lugar, ni responde al iter normativo requerido como tal acto reglado, para que pueda consolidarse en el territorio, con las exigencias que el legislador tiene establecidas para ello y; además ejecutándose una nueva construcción residencial en Suelo No Urbanizable de Especial protección. Y todo ello con apoyo en un simple informe declarativo del cumplimiento del art. 30 de la Ley Vasca del Suelo sin más.
La licencia tramitada en el año 2010 trataba de la rehabilitación del antiguo Caserío, pero aquella nunca se llevó a efecto.
Lo que lleva a tener que plantearse cuestiones esenciales que aún no se han abordado (se plantea ciertos interrogantes que damos por reproducidas).
No obstante lo anterior, la demanda que en la vía jurisdicción contencioso-administrativa se practicó, con ocasión de tener conocimiento de la licencia otorgada en el año 2010 por primera vez, no impugnaba sobre este hecho la comisión de delito alguno; si no su invalidez jurídica por entender que estaba afectado de radical nulidad; y por servir de base a los argumentos que dieron forma al decreto de Alcaldía de Aia nº 85/2015 que fundamento el trámite posterior; que sí fue sometido a exposición pública del modo más grosero posible en cuanto al fraude legal que exponía al público semejante acto; el de autorizar una nueva edificación que no tenía ningún referente en las condiciones legales exigidas para ello; dado que escamoteaba el concepto de rehabilitación en el marco de una nueva construcción, fuera incluso de la ubicación original del Antiguo Caserío; sobre un proyecto que ya desde el inicio, se puso ante el Ayuntamiento con esta finalidad.
¿Por qué se otorga una nueva licencia en el año 2013 si ya estaba licenciado desde el 2010 según el propio decreto de Alcaldía?
En relación con el citado procedimiento, se han dictado por la institución del Ararteko las conclusiones reflejadas en la Resolución 2016IR-946-15 en expediente de referencias NUM005 ; relacionadas al expediente administrativo aportado por la Administración demandada en los folios 81 a 84 (Se aporta como copia doc. nº 1).
Dicha Resolución concluye, de acuerdo con los propios alegatos iniciales de la recurrente, en la falta de cobertura legal de la edificación denunciada.
Así consta que el reproche de la recurrente se dirige a la falta de justificación del cumplimiento de las determinaciones legales en los que respecta a la nueva edificación; pero es que siguiendo esta misma exigencia de cumplimiento, ni siquiera el argumento que esgrime el Instructor para decretar el archivo provisional, sustenta dicha decisión, pues la posibilidad legal de autorizar este tipo de rehabilitaciones no está exenta del cumplimiento de ciertos requisitos cuyo cumplimiento no ha sido debidamente acreditado en el expediente administrativo.
Y esto es, igualmente notorio.
Es decir solo cabe autorizar las obras de reconstrucción de caseríos existentes siempre que quede acreditado los requisitos que expresamente menciona el art. 9 del Decreto 105/2008 de 3 de junio de medidas urgentes de...
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