SAP Córdoba 283/2018, 29 de Junio de 2018
| Ponente | JOSE MARIA MAGAÑA CALLE |
| ECLI | ES:APCO:2018:550 |
| Número de Recurso | 1440/2017 |
| Procedimiento | Penal. Procedimiento abreviado y sumario |
| Número de Resolución | 283/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1402143P20163002291
Nº Procedimiento: Procedimiento Abreviado 1440/2017
Asunto: 201710/2017
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 61/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE CORDOBA
Negociado: MA
Contra: Geronimo
Procurador: BEATRIZ COSANO SANTIAGO
Abogado: MANUEL JESUS CEBALLOS JIMENEZ
Ac.Part.: Ismael, Gregoria y Inmaculada (MENOR)
Procurador: MARIA DOLORES RAMIRO GOMEZ
Abogado: JUAN DE DIOS CARMONA SARAVIA
Acusador Público: MINISTERIO FISCAL
PRESIDENTE :
JOSE MARIA MAGAÑA CALLE
MAGISTRADOS :
JOSE MARIA MORILLO VELARDE PEREZ
JOSE ANTONIO CARNERERO PARRA
SENTENCIA Nº 283/18
En la ciudad de Córdoba a veintinueve de junio de dos mil dieciocho.
Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la presente causa seguida en el Juzgado de Instrucción Número Dos de Córdoba, por un delito Contra la libertad sexual y abuso a menor de 16 años, contra D. Geronimo con D.N.I. NUM000, nacido en Córdoba, el día NUM001 /1945, hijo de Pio y Natalia, sin antecedentes penales, y en situación de Libertad por esta causa, representado por la Procuradora
D. Beatriz Cosano Santiago y asistido del letrado D. Manuel Jesús Ceballo Jiménez, siendo parte acusadora
D. Ismael, D.ª Gregoria y Inmaculada (MENOR) representado por la Procuradora D. María Dolores Ramiro Gómez y asistidos del letrado D. Juan de Dios Carmona Saravia.
Ha sido Ponente para esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. JOSE MARIA MAGAÑA CALLE.
La presente causa fue incoada en virtud del Atestado Policía Nacional Este n º NUM002 .
Practicadas diligencias en averiguación de los hechos se acordó seguir el trámite establecido en el capítulo II del Titulo III, del libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, según redacción dada por la Ley Orgánica 7/
1.988, de 28 de Diciembre, acordándose por el Juzgado Instructor dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y, a tenor de lo prevenido en el art. 780 de la Ley citada.
El Ministerio Fiscal, formuló escrito de acusación contra el inculpado ya circunstanciado y solicitó la apertura del juicio oral ante esta Audiencia; en el cual calificó los hechos como constitutivos de un delito de ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS, considerando que de tales hechos responde el acusado D. Geronimo en concepto de autor, no concurriendo circunstancia modificativas de la libertad, y para el que procede imponer la pena de prisión de CUATRO AÑOS con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período y multa de 1000,00 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Por la acusación particular se presentó escrito por el que solicitaba la apertura del juicio oral contra
D. Geronimo calificando los hechos como constitutivos de un delito abusos sexuales a un menor de 16 años de edad, contemplado en el artículo 183.1 del Código Penal considerando autor del mismo al acusado D. D. Geronimo en concepto de autor, no concurriendo circunstancia modificativas de la libertad, y para el que procede imponer la pena de prisión de SEIS AÑOS, y con la responsabilidad subsidiaria del artículo 53 del Código Penal con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo período y la prohibición de comunicarse y aproximarse a la menor Inmaculada a su domicilio o cualquier lugar frecuentado por esta a una distancia de 500 metros durante un periodo de 5 años y abonar la indemnización conforme a lo dispuesto en el artículo 109 y siguientes del Código Penal, de los daños morales causados a la Sra. Inmaculada, en la cantidad de 3.000,00 euros, y ello con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
La defensa del acusado presentó escrito de conclusiones provisionales formulando disconformidad con todos los puntos del escrito de acusación e interesando la libre absolución de su asistido.
Recibidas las actuaciones en este Órgano Jurisdiccional, se formó el correspondiente rollo, y examinados los escritos de acusación y defensa, se dictó resolución en orden a la práctica de la prueba que fue admitida, y señalamiento de las sesiones del juicio oral, cuya vista se celebró los días 21 de junio del actual, con asistencia del Ministerio Fiscal, de la Acusación Particular representados por la Procuradora Sra. Ramiro Gómez y asistidos del Letrado Sr. Carmona Saravia y del inculpado y de su Abogado defensor.
En el acto de la vista y tras la celebración del juicio con el resultado que consta en el acta, el Ministerio fiscal elevó el escrito de calificación provisional a definitivo con la salvedad de que en la conclusión tercera se añade que el acusado es autor del delito 318 del Código Penal. Por la acusación particular se eleva el escrito de calificación provisional a definitivo, adhiriéndose a la modificación del Ministerio Fiscal . La defensa elevó a definitiva sus conclusiones provisionales.
En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones y formalidades legales.
HECHOS PROBADOS
Esta Sala declara PROBADOS los siguientes HECHOS:
En fecha no determinada, pero en todo caso un fin de semana del mes de julio de 2016, la menor de edad Inmaculada, nacida el día NUM003 de 2003, y por tanto en esa fecha, de 12 años de edad, fue a pasar el día a la parcela propiedad del acusado Geronimo, mayor de edad y sin antecedentes penales, marido de una tía de la madre de la menor.
El acusado, en el salón de la vivienda, comenzó a contar historias a varios menores que ese día se encontraban en la finca; y aprovechando que en un momento quedó solo con la menor Inmaculada, comenzó a contarle una historia sobre la violación de una niña, a la vez que, con evidente animo libidinoso, metía la mano en el interior del bikini de la menor, tocándole la zona vaginal y la vulva, sin llegar a introducirle los dedos. La menor trató de retirarse, pero el acusado volvió a tocarla en la zona del pubis a la vez que le preguntaba si sabia
qué era el sexo, llegando a decirle que el sexo era "cuando el hombre le mete la picha en el toto", tocándole nuevamente la vagina para indicarle el lugar.
Los Hechos declarados como Probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal .
El Código Penal de 1995 sufrió una temprana reforma con la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril, cuya Exposición de Motivos es significativa al decir que la norma se promulga para garantizar una auténtica protección de la integridad y la libertad sexuales de los menores e incapaces; debiendo tomarse en consideración, no solo la expresada libertad sexual, sino que también han de tenerse muy especialmente en cuenta los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y la indemnidad e integridad sexual de los menores e incapaces, cuya voluntad, carente de la formación necesaria para poder ser considerada verdaderamente libre, no puede ser siempre determinante de la licitud de una conductas que, sin embargo, podrían ser lícitas entre adultos.
Los delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales son de las infracciones delictivas que merecen el mayor reproche social, al constituir uno de los más graves atentados que se pueden cometer contra una persona, pues incide de plano en la esfera sexual que, en nuestro entorno cultural, afecta a la más profunda intimidad, causando innegables secuelas psicológicas en quien es víctima de tales ilícitos.
Como señalaba esta Audiencia Provincial en Sentencia de 10 0ctubre 2008, "Al tratarse de menores de 13 años, el Código Penal establece una presunción "iuris et de iure" sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones de la menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor estímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido".
"Consecuentemente, en los supuestos de menor de 13 años (ahora tras la reforma operada por la LO 1/2015 a menor de 16 años), nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido, resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese limite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste.
Por ello la dicción legal del antiguo art. 181.2 ("se consideran" abusos sexuales no consentidos los que se ejecutan sobre menores de 13 años"), implica una presunción legal de que la menor no está capacitada para prestar su consentimiento valido y, en consecuencia, si lo prestare, carecería de relevancia por estar viciado. Es decir lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el...
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