AAP La Rioja 352/2018, 28 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA |
| ECLI | ES:APLO:2018:335A |
| Número de Recurso | 546/2017 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 352/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
AUTO: 00352/2018 - C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C ( NO RTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487
Equipo/usuario: LLM
Modelo: 662000
N.I.G.: 26089 37 2 2017 0102334
RT APELACION AUTOS 0000546 /2017
Delito/falta: FALTA DE INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES FAMILIARES
Recurrente: Montserrat, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª LUIS OJEDA VERDE,
Abogado/a: D/Dª LYDIA TERESA ARRIETA VARGAS,
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
AUTO Nº 352/2018
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ILMOS./AS. SRES./SRAS
Presidente/a
ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Magistrados
MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA
MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
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En LOGROÑO, a veintiocho de junio de dos mil dieciocho.
Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (La Rioja), en las Diligencias Previas 114/2017, se dictó auto, de fecha 23-05-20167 en cuya parte dispositiva se establece que: "SE ACUERDA INCOAR DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO.
Se decreta el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL Y EL ARHIVO de estas actuaciones, con notificación de la presente resolución, en todo caso, a la perjudicada sin perjuicio de las acciones civiles que, en su caso, le pudieran corresponder a la misma.
Líbrese, en su caso, el correspondiente parte de incoación al Ministerio Fiscal."
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Contra dicho auto se interpuso por la representación procesal de Dª. Montserrat recurso de reforma y subsidiario de apelación; se dió traslado del mismo a las partes a fin de que pudieran hacer sus alegaciones. El Ministerio Fiscal no se opone a la estimación del recurso.
El recurso de reforma fue desestimado por auto de fecha 25 de septiembre de 2017, el cual admitió la apelación subsidiariamente interpuesta.
Del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes; la parte apelante alegó mediante escrito lo que convino a su derecho, ratificándose en el recurso de apelación y realizando alegaciones complementarias.
El Ministerio Fiscal se ratifica en su anterior informe.
Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial se acordó formar el correspondiente rollo de apelación para la substanciación de este tipo de recurso, acordándose señalar para la deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2018, habiendo sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN ARAUJO GARCIA .
Recurre la denunciante Dª Montserrat el auto por el Juzgado a quo dictado en fecha 23 de mayo de 2017 por el que se acuerda la incoación de diligencias previas y el sobreseimiento provisional y el archivo de las mismas; Dicho auto fue confirmado por el desestimatorio del recurso de reforma contra el mismo interpuesto por la Sra. Montserrat .
Pretende la recurrente que se revoque el sobreseimiento provisional acordado "y se sigan los trámites instruyéndose las correspondientes diligencias previas, al ser los hechos constitutivos del correspondiente delito".
El Ministerio Fiscal en su informe expresa que "no se opone a la estimación del recurso".
Que la denunciante-apelante alega el incumplimiento por el denunciado del régimen de visitas, manifestando que no le entrega a los hijos cuando a ella corresponde estar con los menores. Pues bien, como ad. ex. señala el auto nº 348/2018, de 2 de mayo, de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona: "Debe partirse de que, hasta la reciente reforma del Código Penal operada por LO 1/2015, el incumplimiento del régimen de visitas venía sancionado como una falta (ya se incluyese en el artículo 618 o en el 622 del Código Penal ).
Dado que dicho incumplimiento ha sido despenalizado con ocasión de la reforma precitada, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, debe considerarse que la falta de respeto por parte de alguno de los progenitores a los regímenes de guarda y custodia no será comportamiento típico a los efectos de punición penal, como regla general. En este sentido, dice la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 que despenaliza esta conducta: "se derogan el apartado 2 del artículo 618 y el artículo 622 del Código Penal sin incluir nuevas sanciones delictivas, pues las conductas más graves de incumplimiento de deberes familiares están ya tipificadas como delito en los artículos 226 y siguientes. Y los incumplimientos graves de convenios o sentencias pueden dar lugar a responsabilidad por desobediencia. Los casos de mera obstaculización, cumplimiento defectuoso o incumplimientos sin la gravedad suficiente tienen un régimen sancionador en el artículo 776 de la LECivil ".
A partir de ello, y sobre la posibilidad de encaje en otro tipo penal, ha de examinarse si concurren los requisitos de alguno. Así las cosas, la comisión de un delito de desobediencia, está ausente algún requerimiento o actuación similar que exteriorice la determinación del órgano judicial del cumplimiento del régimen de manera imperativa, una vez comprobada la falta de respeto al mismo. La posibilidad de obstrucción a la justicia tiene sus formas típicas en los artículos 463 y 464 del Código Penal y no se aprecian indicios de ninguna de las conductas allí descritas. Por último, insiste la parte recurrente en el delito de coacciones; sin embargo, ni se aprecia violencia o intimidación propios de dicho delito, ni aparece con evidencia el ánimo de forzar
al denunciante a firmar un convenio regulador con un contenido determinado y es que no se niega que el denunciante tenga a su disposición los distintos medios que el ordenamiento jurídico para efectuar las propuestas que desee, ya sea por vía del acuerdo, ya contenciosa -en el orden civil-, en relación con el régimen de comunicación para con su hija menor, siendo no la parte denunciada sino el juez competente quien, en su caso, deberá decidir."
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Esta misma Audiencia de la Rioja, se ha pronunciado reiteradamente sobre resoluciones acordando el sobreseimiento provisional de diligencias incoadas por las sucesivas denuncias formuladas por Dª Montserrat contra D. Eliseo por incumplimiento por parte de este del régimen de visitas establecido respecto a los hijos comunes. Así en auto nº 340/2018, de 21 de junio, expresa este tribunal: "Doña Montserrat denuncia frente a don Eliseo, el incumplimiento por parte del denunciado del régimen de visitas establecido respecto a los hijos comunes,
Alega la parte apelante, frente a la decisión de sobreseimiento acordada por la juez instructora, que los reiterados incumplimientos del régimen de visitas denunciados por doña Montserrat pudieran constituir un delito del art. 556 y 224 párrafo segundo del Código Penal, Solicita se acuerde la continuación del procedimiento.
El recurso no puede prosperar, careciendo los hechos denunciados de relevancia penal.
La instrucción "tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser o no constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el "factum" no es subsumible en ninguno de los tipos penales" ( SSTC 191/1989, 232/1998). Por ello, viene señalando la doctrina constitucional que la parte acusadora no tiene derecho a que el Juez lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningún tipo penal, el deber del Juez de Instrucción no es agotar las posibilidades de investigación, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos del posible implicado ( SSTC 89/1986, 199/1996).....
Y como razona el auto de la Audiencia Provincial de Lérida de 18 de septiembre de 2017:
"debe recordarse en primer lugar que el TC tiene reiterado entre otras muchas y entre las que podemos destacar la sentencia de 5 de...
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