SAP Granada 235/2018, 14 de Junio de 2018
| Ponente | ENRIQUE PABLO PINAZO TOBES |
| ECLI | ES:APGR:2018:1094 |
| Número de Recurso | 134/2018 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 235/2018 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Granada, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 134/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 211/2017
PONENTE SR. ENRIQUE PINAZO TOBES
S E N T E N C I A Nº 235
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 14 de junio de 2018.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 134/2018, en los autos de juicio ordinario nº 211/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Paulino, representado por la procuradora Dª Julia Domingo Santos y defendido por el letrado D. José Manuel Aguayo Pozo; contra Banco Mare Nostrum, S.A., representado por el procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por la letrada Dª Pilar Juana Montoro Aybar.
Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Paulino frente a la entidad mercantil BANCO MARE NOSTRUM, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación primera, apartado G, sub apartado b) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada ante Notario, en fecha de 13 de agosto de 2008. Asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad mercantil demandada a la devolución al actor de la cantidad de 1.005,21 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que no se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de febrero de
2018 y formado rollo, por providencia de fecha 22 de febrero de 2018 se señaló para votación y fallo el día 7 de junio de 2018, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Aunque, como señala la STS de 4 de noviembre de 2010, con cita de la STS 485/2009, de 25 de junio, dada la estructuración del recurso de apelación, que no responde a la formulación de motivos en sentido técnico, el tribunal no está obligado a un expreso pronunciamiento sobre cada uno de ellos, como ocurre en el caso de los recursos extraordinarios, ante las cuestiones iniciales suscitadas por el recurso, debemos indicar que el conocimiento por el consumidor de la cláusula no provoca la nulidad de la estipulación, debiendo establecer que la nulidad de la condición general se produce por infringir la normativa de consumidores de 2007, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los " gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (art. 89.3 3 TRLGCU de 2007), y "el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" (art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007).
Respecto de los "gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" debemos señalar que, como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015 : "En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.". Por tanto, debemos reiterar el carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, ya que: "La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada"
Los motivos jurídicos que avalan la nulidad de la cláusula que nos ocupa, en los términos establecidos por la STS de 21 de diciembre de 2015, imponiendo la estipulación de cuya nulidad se trata, indebidamente y de modo abusivo, al consumidor el pago de gastos de documentación y tramitación que por ley corresponden al empresario, así como el de Tributos indiscriminadamente, incluidos los que incumben al profesional, debe confirmarse.
Por otra parre no compartimos el planteamiento del recurso, presentando la actuación de la entidad financiera demandada, como si estuviésemos ante una conducta altruista y desprovista de ánimo de lucro, prescindiendo de su actividad de negocio y profesional dirigida precisamente a la concertación como prestataria de préstamos de larga duración concurriendo con otras entidades profesionales en el mismo ámbito de negocio propio de la actividad lucrativa bancaria. La asimetría derivada de la intervención de un profesional y un consumidor, en este tipo de contratos, donde se imponen condiciones generales de la contratación por el empresario, se corrige por la aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Precisamente por ello, y por tal normativa imperativa, no podemos prescindir de las limitaciones a la libertad de la contratación, establecidas en protección de los consumidores, ante el empleo de condiciones generales de la contratación por los profesionales, cuya aplicación pretende, indebidamente, evitar la entidad financiera. No cabe invocar la genérica libertad de pactos, sin tener en cuenta las reglas que determinan el carácter abusivo de la cláusula de gastos objeto del litigio, y por tanto la ineficacia de los pagos realizados en favor del Banco, por virtud de lo previsto en tal estipulación. En cualquier caso, como establece el artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios, serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos...
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