AAP A Coruña 61/2018, 12 de Junio de 2018
| Ponente | JULIO TASENDE CALVO |
| ECLI | ES:APC:2018:426A |
| Número de Recurso | 628/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 61/2018 |
| Fecha de Resolución | 12 de Junio de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 5ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
AUTO: 00061/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10300
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0015868
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000628 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: EJECUCION HIPOTECARIA 0000278 /2015
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey el siguiente
A U T O Nº 61/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
Mª JOSEFA RUIZ TOVAR
En A Coruña, a doce de junio de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de Ejecución Hipotecaria, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de A Coruña, a los que ha correspondido el Rollo 628/17, en los que aparece como parte APELANTE : D. Raúl representado/a por el/ la Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez, y como APELADO : BANCO PASTOR S.A. representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. Alonso Lois, sobre "ejecución hipotecaria", y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.- ANTECEDENTES
Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de A Coruña, se dictó Auto en fecha 30 de junio de 2017 cuya parte dispositiva dice como sigue:
"Debo desestimar y desestimo la oposición formulada por Raúl, contra la ejecución despachada en el presente procedimiento, con imposición al ejecutado de las costas causadas ."
Notificado dicho Auto a las partes, se interpuso contra el mismo en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Raúl, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala el día 5 de junio de 2018, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso de han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los de la resolución recurrida, y
El primer motivo del recurso de apelación interpuesto por el ejecutado contra el auto que desestima su oposición a la ejecución hipotecaria despachada alega la infracción de normas o garantías procesales, con vulneración del art. 695.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, y solicita la nulidad de las actuaciones con retroacción de las mismas al momento anterior al auto apelado, a fin de que se dicte una nueva resolución sin tomar en consideración el certificado introducido en el procedimiento tras la comparecencia prevista en la norma citada, que deberá ser expulsado de los autos.
Según tenemos declarado con reiteración (así, nuestras Sentencias de 11 de octubre de 2006, 31 de mayo de 2007, 19 de diciembre de 2008, 19 de febrero de 2009, 17 de enero de 2012, 10 de octubre de 2013, 22 de enero de 2015, 7 de diciembre de 2016 y 26 de abril de 2018), la normativa reguladora de la nulidad de las actuaciones judiciales, que se contiene en los arts. 238 y ss. de la LOPJ, y en los arts. 225 y ss. de la LEC, está inspirada en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, a la par que conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC). Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE, a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987, 13 febrero 1989, 22 octubre 1990, 6 junio 1991, 24 enero 1995, 16 marzo 1998, 30 marzo 2000, 6 mayo 2002, 12 septiembre 2005 y 17 abril 2012).
De acuerdo con esta doctrina, el art. 459, en relación con el art.461.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone a las partes que invocan en el recurso de apelación la infracción de normas o garantías procesales el deber de alegar la indefensión sufrida y de acreditar que denunciaron oportunamente la infracción si hubiesen tenido oportunidad para hacerlo. Sin embargo, en este caso, no cabe apreciar la existencia de indefensión material alguna para la parte ejecutada apelante por la admisión del certificado de fecha 11 de noviembre de 2016, emitido por la entidad bancaria ejecutante e introducido en el procedimiento tras la comparecencia prevista en el art. 695.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil, ya que este documento tiene por único objeto corregir algunos errores materiales o concretar ciertos datos contenidos en el certificado de fecha 8 de noviembre de 2016, sin alterar el contenido esencial de esta certificación, que ya había sido oportunamente presentada por la ejecutante en dicha comparecencia, la cual, según establece la propia norma, constituye el momento procesal adecuado, una vez formulada oposición a la ejecución, para la presentación y admisión de documentos. El examen comparativo de los dos certificados hace evidente que tienen la misma finalidad y contenido sustancial, consistente en precisar el destino del préstamo, por importe de 900.000 euros, concedido al ejecutado, siendo ambos coincidentes en señalar que estaba dirigido a cancelar o refinanciar otros préstamos anteriores y que los créditos iniciales estaban destinados a financiar la compra de un edificio y la actividad de
promoción o construcción inmobiliaria desarrollada por el prestatario, pudiendo el ejecutado apelante hacer en dicha comparecencia las alegaciones que estimase convenientes, y, en su caso, presentar los oportunos documentos, para fundamentar los motivos de su oposición a la ejecución y contradecir o desvirtuar lo alegado por la ejecutante. Por consiguiente, el motivo merece ser rechazado.
El segundo motivo del recurso contra el auto que desestima la oposición a la ejecución formulada por el ahora apelante, reitera el motivo de oposición que alega la falta de legitimación activa de la entidad bancaria ejecutante, al no constar inscrita a su favor la hipoteca que garantiza el préstamo ejecutado.
Resulta acreditado documentalmente que el préstamo con garantía hipotecaria objeto de ejecución fue formalizado en escritura pública de 29 de abril de 2008, entre el ejecutado como prestatario y el Banco de Galicia, S.A. como prestamista, hallándose la hipoteca constituida inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de esta entidad. El préstamo suscrito fue modificado en dos ocasiones sucesivas, mediante sendas escrituras de novación modificativa, la última de fecha 10 de mayo de 2013, interviniendo como parte prestataria la entidad Banco Popular Español, S.A. Mediante escritura de fusión por absorción, otorgada el 16 de diciembre...
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