SAN, 1 de Junio de 2018
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2018:3597 |
| Número de Recurso | 1664/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001664 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 03989/2015
Demandante: RECURSOS HIDRAÚLICOS S.A.
Procurador: JOSÉ MANUEL VILLASANTE GARCÍA
Letrado: NÚRIA VILÀ VILLARONGA
Demandado: MINISTERIO DE AGRICULTURA ALIMENTACION Y MEDIO AMBIENTE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a uno de junio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1664/2015 interpuesto por el Procurador Sr. Villasante García en nombre y representación de la entidad RECURSOS HIDRÁULICOS S.A, frente la resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 8 de mayo de 2015; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que estimándolo declare:
1) Que la resolución impugnada es nula de pleno derecho por nulidad del informe técnico de 3 de marzo de 2015 y del informe propuesta de 4 de marzo de 2015, ambos de la Agencia Catalana del Agua (ACA), al ser este organismo manifiestamente incompetente ratione materiae para actuación alguna tras su propuesta de resolución de 16 de diciembre de 2014, con imposición de costas a la parte demandada.
2) Subsidiariamente, que la infracción cometida es una sola y la sanción procedente es la de multa en su grado medio, sin agravantes, anulándose la exigencia de indemnización por daños.
3) Subsidiariamente, que las infracciones cometidas son tres leves, y la sanción procedente es la de multa de cada una de ellas en su grado medio, sin apreciación de agravantes, anulándose la exigencia de indemnización por daños.
4) También subsidiariamente, que la infracción cometida es una de carácter grave y la sanción procedente una multa en su grado mínimo de 50.001 €, sin apreciación de agravantes y anulándose la exigencia de indemnización por daños.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, solicitó que se desestime íntegramente el recurso contencioso administrativo, con expresa imposición de costas.
Re cibido el recurso a prueba, practicada la admitida y evacuado el trámite de conclusiones se señaló para votación y fallo el día 16 de mayo de 2018.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Con carácter previo, se estima de interés señalar que el expediente del que trae causa el presente recurso contencioso administrativo, dio lugar a la imposición de dos sanciones a la entidad Recursos Hidráulicos S.A. (Rehisa). Una grave, por derivar aguas del río Berasti incumpliendo la condición 5ª de la concesión otorgada por la Confederación Hidrográfica del Ebro (CHE), en virtud de resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 8 de mayo de 2015 y otra leve, según resolución de la CHE de 30 de marzo de 2015, por derivar aguas del barranco de Baürsi sin disponer de concesión.
El recurso contencioso administrativo que nos ocupa se circunscribe a la impugnación de la sanción grave, constituyendo el objeto del mismo la resolución de la Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de fecha 8 de mayo de 2015, modificada de oficio ex artículo 105.1 de la Ley 30/1992 (LRJPAC), por la resolución de 23 de junio de 2015, de revocación parcial de la anterior. En virtud de dichas resoluciones, tomadas en consideración conjuntamente, se impone a Rehisa, una sanción de 325.000 €, con la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados al dominio público hidráulico (DPH) en cuantía de 69. 341 €, por la comisión de una infracción grave, tipificada en el artículo 116.3 apartado c) del Real Decreto Legislativo 1/2001, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), por derivar agua del río Berasti, en el término municipal de Sort (Lleida), durante el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2013 y 3 de junio de 2014, incumpliendo el caudal de mantenimiento de 100 l/s fijado en la condición 5ª de la concesión 1986-A-175, que le fue otorgada por la CHE el 19 de diciembre de 1989.
Pa ra la resolución del recurso se estima de interés poner de relieve los siguientes hechos:
Recursos Hidráulicos S.A. es titular de una concesión de un caudal de 1.000 l/s, de aguas del río Berasti en el término municipal de Sort (Lérida) con destino a la producción de energía eléctrica, en virtud de resolución de la Confederación Hidrográfica del Ebro de 19 de diciembre de 1989 (expediente 86-A-175).
En la condición 5º del título concesional, se establece que el aprovechamiento quedará fuera de uso durante los meses de verano, "viniendo obligado el concesionario en el resto del tiempo a respetar, aguas abajo de la toma del salto, y en tanto esté disponible en el punto de derivación, un caudal mínimo permanente de 100 lit/ seg." Añadiéndose en la condición 6ª que la Administración no responde del caudal que se concede, el cual dependerá de su disponibilidad de los circulantes en cada momento por el cauce "después de atender el caudal de reserva o ecológico que se cita en la cláusula anterior ..." . Posteriormente y a instancia de Rehisa, se aclaró
por la CHE el 3 de noviembre de 2012, que como periodo de verano deberá entenderse el comprendido entre el solsticio de verano y el equinoccio de otoño, esto es entre el 22 de junio y el 21 de septiembre.
Con fecha 13 de diciembre de 2013 se realizó acta de inspección y se formuló denuncia por los agentes rurales de la Dirección General del Medio Natural y Biodiversidad de la Generalitat de Catalunya, por incumplimiento de la citada condición 5ª, al liberar aguas debajo de la captación un caudal de 17 l/s. El 1 de abril de 2014 se realizó acta de inspección y un nuevo aforamiento del caudal que captaba del azud la central, con un resultado de 409 l/s y, aguas abajo dando un resultado de 18 l/s. El 3 de junio de 2014 se efectuó acta de denuncia y aforamiento del caudal debajo de la captación con un resultado de 36l/seg, procedimiento de cálculo utilizado que según el perito judicial es incorrecto.
La Agencia Catalana del Agua (ACA) en fecha 13 de octubre de 2014 emitió informe técnico para la valoración de los daños causados por Rehisa al dominio público hidráulico, formulando propuesta de resolución el 16 de diciembre de 2014. Con posterioridad, se realizó por el Departamento de Protección de Medio Ambiente de la citada ACA un informe técnico 3 de marzo de 2015 y un "informe propuesta" de 4 de marzo de 2015 por la instructora, valorando ambos las alegaciones de Rehisa a la propuesta de resolución.
La Ministra de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente el 8 de mayo de 2015 dicta la resolución sancionadora impugnada, que es revocada parcialmente ex artículo 105.1 de la LRJPAC por otra de la propia Ministra de 23 de junio de 2015, en el sentido de reducir a 325.000 € la sanción impuesta y a 69.341 € la indemnización por daños al dominio público hidráulico.
La actora esgrime en la demanda varios motivos de impugnación, pero antes de pasar a su examen, conviene precisar que si bien el Abogado del Estado alega en la contestación a la demanda, ausencia de acreditación del acuerdo para ejercitar la acción ( artículo 45.2.d de la Ley Jurisdiccional), posteriormente, al haber subsanado la actora dicho defecto, en conclusiones retira dicho motivo.
Alega la actora en primer lugar, nulidad del informe propuesta de la ACA de 4 de marzo de 2015 y del informe técnico de 3 de marzo 2015, dictados con posterioridad a la propuesta de resolución, por haber sido dictados por órgano y Administración incompetente. Señala que la actuación de la Agencia Catalana del Agua rebasa los límites propios de la fase de instrucción para la que es competente e invade la facultad decisoria que corresponde a la Ministra, usurpando competencias que no le corresponden y preconstituyen la resolución de la Ministra que transcribe el criterio de la ACA. Esgrime, que basándose la resolución sancionadora impugnada en el informe propuesta de la instructora del expediente y siendo éste nulo, la resolución impugnada debe considerarse inmotivada y ser declarada nula o anularse por el Tribunal.
En el examen de dicha cuestión debe tomarse como punto de partida, que El Ebro es una cuenca intercomunitaria y las competencias en materia de aguas en estas cuencas a que se refiere el artículo 149.1.22 y 24 de la Constitución, están atribuidas a la Administración del Estado. Ahora bien, de conformidad con el Real Decreto 2646/1985, de 27 de diciembre, sobre traspasos de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Generalitat de Catalunya en materia de obras hidráulicas, al amparo del Estatuto de Autonomía de Cataluña de 1979, corresponde a la Generalitat, la función ejecutiva de policía de aguas y cauces en el territorio de Catalunya no comprendido en la...
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