SAP Alicante 203/2018, 7 de Mayo de 2018
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 07 Mayo 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Alicante, seccion 8 (civil) |
| Número de resolución | 203/2018 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA Nº 30 (U-2) 18
PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 130/17
JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante
SENTENCIA Nº 203/18
Ilmos.
Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán
En la ciudad de Alicante, a siete de mayo de dos mil dieciocho
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca europea y nulidad de marca nacional, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 130/17, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Altura Leiden Holding BV, representada en este Tribunal por el Procurador Dª. Elena Guardiola Devesa y dirigida por el Letrado
D. Josep Carbonell Callico; y como parte apelada la entidad demandada Grupo Thermiluxe S.L., representada en este Tribunal por el Procurador Dª. María Teresa Gutiérrez Aguilar y dirigida por el Letrado D. Jon Ander Bilbao Sacristán, que ha presentado escrito de oposición.
Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 130/17, dictó Sentencia con fecha 29 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por doña Elena Guardiola Devesa, Procuradora de los Tribunales y de la mercantil Altura Leiden Holding BV contra la mercantil Grupo Thermiluxe S.L., sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas" .
Solicitada aclaración por la actora, en fecha 26 de octubre de 2017 se dictó por el Tribunal de Instancia Auto cuya parte dispositiva es del tenor siguiente: " Que debo aclarar y aclaro la sentencia de 29 de septiembre de 2017 en el sentido de qeu donde dice Tercero. Sobre la nulidad de la Marca Española nº 2.998.908 Kartford en clase 9, debe decir Tercero. Sobre la nulidad de la marca Española nº 3.519.208 Duchaluxe en clase 37" .
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada del que se dio traslado a las demás partes que presentaron escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 16 de enero de 2018 donde fue formado el Rollo número 30/U-2/18 en el que se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de mayo de 2017 en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.
VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.
Antecedentes.
Altura Leiden, sociedad integrada en el Grupo Duscholux dedicado a la fabricación y comercialización de mamparas de baño, platos de ducha y artículos para el baño en general a nivel mundial, comercializa sus productos y servicios con las marcas DUSCHOLUX de las que Altura Leiden es titular, siendo así que en España la fabricación, comercialización e instalación de los platos de ducha y mamparas de baño DUSCHOLUX se lleva a cabo a través de la filial DUSCHOLUX Ibérica S.A., con fábrica en Barcelona, showrooms en Barcelona y Madrid y amplia red de distribuidores por toda España, sociedad que está licenciada por Altura para el uso de las marcas titularidad de Altura Leiden. Entre otras, acredita ser titular de la Marca Internacional (que designa España) nº 478.507 DUSCHOLUX, concedida en el año 1985 y de dos marcas UE, la número 5.114.145, mixta, para las clases 6,11,19, 20 y 35, y la 5.239.843, denominativa DUSCHOLUX, para las mimas clases, marcas europeas ambas concedidas en el año 2007.
La titular de las marcas ha presentado demanda frente a la mercantil Grupo Thermilux, titular de la marca nacional 3.519.208 DUCHALUXE que utiliza para distinguir servicios de instalacion de platos de ducha y mamparas de baño, promoviendo la nulidad (absoluta y relativa) de la citada marca por haber sido solicitada de mala fe y ser incompatible con las marcas DUSCHOLUX, así como la declaración -y sus efectos- de infracción de las citadas marcas que afirma son notorias como consecuencia del tiempo, uso y promoción hecha por la actora, aportando información sobre su implantación temporal en España, de más de 40 años, sobre su liderazgo en la fabricación de mamparas de baño en nuestro país, en especial por su carácter innovador tanto en materiales como componentes y diseños de mamparas, teniendo presencia en toda España donde además, fabrica sus productos, afirmando que la actividad publicitaria realizada por la filial española se ha elevado entre los años 2013 a 2016 a 985.134 euros, siendo la segunda empresa del sector que, tras Roca, más ha invertido en publicidad. Y apunta sobre su reconocimiento más allá de España, que posee cuatro plantas de producción y una red de distribuidores presente en más de 50 puntos, que su esfuerzo innovador ha sido premiado internacionalmente en diversas ocasiones, teniendo presencia los productos DUCHOLUX de forma regular en medios de publicidad, tanto escrita como online, en los principales medios del sector y de la decoración y en ferias, siendo además patrocinador y actuante en diversas actividades para el público en general, en especial en el deporte del golf y del running, habiéndose situado en Google a través del sistema adwords.
Justifica por lo demás la demanda en el hecho de que Thermiluxe es titular de la marca española DUCHALUXE -solicitada y concedida en el año 2014- para la clase 37, es decir, para la construcción, montaje y acristalado de duchas, bañeras y senamientos, porque es una marca muy similar desde el punto de vista denominativo, fonético y visual que fue elegida por la demandada para hacerla confundible con las marcas notorias DUSCHOLUX y aprovecharse de su notoriedad, utilizando incluso en el signo el color combinado azul en dos tonalidades imitando la combinación de tonalidades de la marca figurativas europea DUSCHOLUX, todo lo cual, afirma, genera en el consumidor una percepción de que, o los productos son DUSCHOLUX o de una sociedad vinculada, generando confusión entre las marcas donde hay identidad aplicativa.
Que es por ello que entiende que la marca nacional de la demandada es nula por haber sido solicitada de mala fe, además de incompatible con las marcas de la actora, marca nacional que está siendo utilizada a través
de la web duchaluxe.com y duchaluxe.es donde se presenta la empresa como especialista en el cambio de bañera por ducha, ofreciéndose también, como el caso de DUSCHOLUX, la personalización de mamparas con imágenes.
La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda.
Niega en primer lugar el carácter de notoriedad que se afirma en la demanda. Señala al respecto que la presencia de las marcas en los medios de comunicación es considerable pero no destacable, como se demuestra con las no actuales ni elevadas y decrecientes inversiones publicitarias, considerando que no es relevante la presencia en ferias o el ser pionera y aparecer citada en La Vanguardia dado que en las primeras la presencia es masiva y que lo segundo poco se relaciona con el grado de conocimiento y prestigio de la marca, al igual que ocurre con los innovadores métodos de venta y fabricación pues aunque los premios indican calidad y confieren prestigio en su conjunto, considera la Sentencia, son datos insuficientes para tener por acreditada la notoriedad.
Desestima en segundo lugar la pretensión de nulidad por solicitud de mala fe pues aunque sí conoció la demandada la previa existencia de las marcas de la actora -mala fe subjetiva-, en el caso no aprecia mala fe objetiva pues el uso de un signo semejante en la forma denominativa de naturaleza descriptiva - instalación de una gama de lujo de ducha- junto a la existencia de otras otras gamas de calidad inferior que siguen un patrón similar que no hace mención a la calidad y su relación con la denominación social THERMILUXE, término que también emplea para otros servicios, le lleva a considerar que aunque a la demandada no le importara o buscara la similitud la demandada con DUSCHOLUX, ello no es constitutivo de mala fe en sí mismo, no siendo tampoco indicio el uso del color azul, por habitual y asociado al agua, ni el uso de la marca como nombre comercial o de dominio en tanto es conducta que coadyuva al conocimiento y prestigio de una marca.
Y desestima finalmente la nulidad relativa (y por los mismos motivos la acción de infracción marcaria) porque, siendo complementarios los servicios de fabricación de mamparas de la clase 6 con los de instalación de las mismas de la clase 37 -negando por tanto la identidad aplicativa-, los signos presentan diferencias suficientes. Afirma a tal efecto la Sentencia que, primero, las marcas de la actora sean muy débiles, tanto por lo que hace al signo denominativo como al gráfico. El denominativo porque es sugestivo y casi descriptivo y por tanto, de escasa fuerza para identicar el origen empresarial. El mixto porque el elemento gráfico es muy residual y de escasa distintividad. Segundo, porque la comparativa del elemento denominativo entre signos presenta diferencias visuales y fonéticas considerables. Y en tercer lugar, porque las diferencias gráficas entre signos son considerables, conjunto de diferencias que unidas a las también diferencias aplicativas, lleva a la Sentencia a la desestimación señalada.
En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso...
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ATS, 21 de Abril de 2021
...PRIMERO La representación procesal de Grupo Thermiluxe S.L. presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia n.º 203/2018, de 7 de mayo, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8.ª, actuando en funciones de Tribunal de Marca Europea, en el rollo ......