SAP Cádiz 172/2018, 23 de Marzo de 2018
| Ponente | LUIS DE DIEGO ALEGRE |
| ECLI | ES:APCA:2018:850 |
| Número de Recurso | 662/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 172/2018 |
| Fecha de Resolución | 23 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Cádiz, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION QUINTA
SENTENCIA n º 172 / 2018
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta.
Magistrados Ilmos Sres:
Don Ramón Romero Navarro.
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000
Guarda, custodia y alimentos nº 14/2015
Rollo de Apelación n º 662/2017
En la Ciudad de Cádiz a 23 de marzo de 2018.
Vistos en trámite de apelación por la Sección 5ª de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de apelación de referencia del margen, en el que figura como apelante Dª . Adriana, representada por Procuradora Sra. García Fernandez y asistida por la Abogada Sra. Gómez Díaz y como parte apelada D. Eloy, representados por Procuradora Sra. Calderón Mora y asistido por el Abogado Sr. García Serrato y la intervención del Ministerio Fiscal en defensa de los derechos e intereses de los menores; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Luis de Diego Alegre que expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia impugnada dándose por reproducidos.
Que por Sentencia de fecha 31 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en el procedimiento de Guarda, Custodia y Alimentos nº 14/2015, se desestimaba la demanda presentada por Procurador D. Pedro Angel Escribano de Garaizabal en representación de D. ª Adriana y estimaba parcialmente la demanda presentada por Procuradora D. ª María Luisa Calderón Mora en nombre y representación de D. Eloy y acordaba las siguientes medidas:
" 1º GUARDA Y CUSTODIA.- Se atribuye la guarda y custodia compartida de la hija menor por semana, de lunes a lunes a la salida del colegio, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. La vivienda que fue el domicilio familiar se atribuye al padre, al ser de su propiedad y tener la guarda y custodia compartida
de la menor, sin que exista en la madre un interés mayor de protección, dada su capacidad económica, que deberá abandonar en el plazo de un mes desde el dictado de esta sentencia.
-
REGIMEN DE VACACIONES.- Las vacaciones escolares se dividirán por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los pares.
-
PENSION POR ALIMENTOS.- No hay pensión de alimentos, debiendo ambos progenitores abonar al 50% los gastos extraordinarios de la menor.
Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento. "
Contra la anterior decisión se ha interpuesto por la representación de la demandante Sra. Adriana
, recurso de apelación que fue admitido por diligencia de ordenación del Sr. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado arriba mencionado, con los argumentos contenidos en el mismo, basados en error en la valoración de la prueba solicitando que se dicte sentencia que revoque la de primera instancia y que se estimen sus pedimentos fijados en demanda, atribuyendo a la apelante la guarda y custodia de la hija, el uso del domicilio familiar, una pensión de alimentos a favor de la hija y a cargo del apelado de 200 euros al mes. Conferido traslado a la parte demandante la misma se ha opuesto al recurso y solicitado la desestimación de la resolución recurrida y solicitó además la condena al pago de las costas.
Acto seguido, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Cádiz habiendo sido turnado por razón de la materia a esta Sección 5ª. Tras designación de representación procesal quedaron los autos para resolver, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis de Diego Alegre.
Se interpone recurso de apelación por la parte demandada alegando en primer lugar la existencia de infracción de normas procesales causantes de indefensión por no haber practicado vista de medidas provisionales, pese a lo que señalaba la citaciones y realizar directamente la vista del juicio oral. Además aduce error en la valoración de la prueba destacando que el Sr. Eloy no ha cumplido con sus obligaciones pese a lo señalado en sentencia, en especial el abono de pensiones. Entiende que debe pesar el dictado de una sentencia condenatoria por delito leve de lesiones no siendo idóneo un régimen que requiere de colaboración entre los progenitores y que no existe buena relación entre partes no siendo idóneo el régimen de custodia compartida y solicita la atribución de la guarda a la recurrente y la fijación de un régimen de vistas en favor del padre. Por otra parte señala la recurrente que es la más necesitada y solicita la atribución del uso del domicilio familiar en favor de su hija y que se establezca una pensión de alimentos en favor de la hija.
La defensa del Sr. Eloy se ha opuesto al recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida con condena en costas y el Ministerio Fiscal no ha contestado.
Antes de seguir con el fondo del asunto el primer punto del recurso reclamando la nulidad de lo actuado por infracción de normas procesales debe ser desestimado. Es cierto hubo una especie de reconversión de la vista de medidas provisionales en juicio oral sobre el fondo del asunto pero dicha práctica, no deseable por otra parte, en nada ha causado indefensión a la apelante. Ya existía Auto de fecha 11 de noviembre de 2014 que fijaba el régimen de medidas provisionales por lo que la posible celebración de vista de medidas provisionales no se podía considerar imprescindible y pesó en la juez a quo razones de economía procesal y evitar más dilaciones. Lo cierto es que no consta que se produjera indefensión ya que no se desatendió ninguna solicitud de práctica de prueba y no hubo queja en juicio. Huelga la cita de jurisprudencia y doctrina constitucional al respecto, sobre la indefensión material, no existiendo en este caso vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
En cuanto la impugnación al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe numerosa jurisprudencia como las Sentencias del Tribunal Supremo 55/2015 de 16 de febrero, de 15 de julio de 2015, 9 de septiembre de 2015, 30 de diciembre de 2015, 21 de diciembre de 2016 o 13 de julio de 2017, entre otras muchas, otras dictadas por esta misma Sala con competencia en materia de familia, así como las citadas en la sentencia recurrida, han venido señalando la conveniencia, en interés de los hijos menores de establecer el sistema de custodia compartida, siempre que concurran una serie de circunstancias que lo favorezcan y que no alteren la vida normal de los menores. La razón se encuentra según la última resolución citada en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este».
Esa última resolución citada destaca que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable y que la redacción del artículo 92 del Código Civil no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso el más conveniente, porque permite
que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de «seguir» ejerciendo sus...
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