SAP Santa Cruz de Tenerife 83/2018, 28 de Febrero de 2018
| Ponente | JOSE FELIX MOTA BELLO |
| ECLI | ES:APTF:2018:651 |
| Número de Recurso | 58/2017 |
| Procedimiento | Procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 83/2018 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Santa Cruz de Tenerife, Sección 5ª |
SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Sección: JFM
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000058/2017
NIG: 3800643220130009812
Resolución:Sentencia 000083/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000186/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Acusado: Severiano ; Abogado: Rafael Linares Membrilla; Procurador: Pedro Antonio Ledo Crespo
Querellante: Torcuato ; Abogado: Araceli Candelaria Suria Gonzalez; Procurador: Elena Margarita Lara
Rodriguez
SENTENCIA
TRIBUNAL
Presidente
D. Francisco Javier Mulero Flores
Magistrados
D. José Félix Mota Bello (Ponente)
D. Juan Carlos González Ramos
En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de febrero de dos mil dieciocho.
Esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal, correspondiente al rollo de sala número 58/2017, seguido por el procedimiento abreviado, remitido por el Juzgado de Instrucción número Tres de Arona, seguido por delitos de administración desleal y societarios causa en la que han sido partes: como acusado Severiano, debidamente circunstanciado; como acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Luis Enrique . Todos ellos con
la representación y defensas identificadas en autos, en esta causa en la que ha sido designado ponente el
magistrado Ilmo. Sr. D. José Félix Mota Bello.
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- El Ministerio Fiscal elevó a definitiva su inicial conclusión provisional, en orden a pedir la absolución del acusado.
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- La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de administración desleal, artículo 252 del vigente Código Penal, en relación con el artículo 250.1-6º y el artículo 74.1 del Código Penal . También calificó los hechos como constitutivos de un delito societario continuado, previsto en el artículo 293 del Código Penal y de forma subsidiaria introdujo también la calificación por un delito de la misma naturaleza, de los previstos en el artículo 295 del CP .
Para el primero de los delitos solicitó una pena de seis años de prisión y multa de doce meses con una cuota diaria de diez euros y por el delito B) la pena de doce meses de multa a razón de diez euros diarios. Por el delito societario introducido com pretensión subsidiaria, la pena de cuatro años de prisión.
Solicitó una indemnización por importe de 41.242,63 euros, cantidad correspondiente a un préstamo ICO solicitado por la empresa, además de la devolución a la empresa BRISARONA S.L. de la suma de 24.585,82 euros, con los intereses del artículo 576 de la LEC .
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- La defensa en sus conclusiones pidió la absolución, negando que los hechos fueran constitutivos de delito.
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HECHOS PROBADOS.
Iº.- El acusado Severiano es mayor de edad y carecía de antecedentes penales a la fecha de estos hechos.
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- El día 10 de mayo de 2010 constituyó la sociedad Brisarona S.L. junto con Torcuato . La sociedad se constituyó con un capital social de 3000 euros y su objeto era la prestación de servicios (limpiezas, jardines, piscinas...). Fue nombrado administrador social Severiano .
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- La sociedad, a través de su administrador, solicitó un préstamo ICO por importe de 45.000 euros para la adquisición de una franquicia de limpieza, maquinaria y furgoneta. El préstamo se solicitó en agosto de 2010. En dicho préstamo firmó como avalista Luis Enrique quien finalmente tuvo que pagar la totalidad de la deuda.
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- Durante el año 2012, Luis Enrique solicitó la celebración de una junta general de socios, con la finalidad de obtener información del estado económico de la sociedad. Finalmente, presentó esta solicitud ante un tribunal de arbitraje de Madrid, de acuerdo con los estatutos de la sociedad. El 24 de enero de 2013 fue convocada una junta de socios, que omitía algún punto del orden del día de la solicitud. El 31 de enero de 2013 se ofreció información parcial al socio no administrador, sin incluir resumen de las cuentas bancarias. El 7 de febrero de 2013 se celebra una nueva junta, en la que se toma la decisión de disolver la sociedad, nombrándose dos liquidadores que debían presentar un plan de pagos. Hasta la fecha, no consta que se haya realizado trámite alguno relativo al acuerdo de disolución.
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- En todo caso, la actividad de la empresa ha ido cesando, registrando alguna actividad todavía en el año 2013, aunque el acusado continuó usando el vehículo de la sociedad, sin que puede especificarse el alcance de este uso, ni constar acreditado que este bien u otros activos de la empresa fueran empleados para realizar alguna actividad lucrativa. La sociedad tiene deudas con la seguridad social, hacienda, además de haber incumplido los pagos del préstamo contraído.
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- Desde la constitución de la empresa, se abrieron dos cuentas a nombre de la sociedad: en La Caixa y Banco de Santander, con dos tarjetas de crédito vinculadas. En la primera cuenta existen salidas de dinero por importes de 13.018,12 euros y de la segunda por importe de 6.887,40 euros. Gastos en la Visa del BS por importes de 4680 euros. De la cuenta de La Caixa se desprenden diversos gastos, pero también ingresos hasta el año 2014.
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- Por otra parte, obvio es decir que los hechos sobre los que debe pronunciarse este Tribunal son los expuestos en los escritos acusatorios y deben guardar relación con la calificación como delito y sus consecuencias jurídicas. Al respecto, con relación al fundamento fáctico de la acusación, recuerda la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en sentencia 545/2016 de 21 de junio, que el principio acusatorio implica la prohibición, dirigida al Tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos
de los consignados por la acusación. Tal forma de proceder afectaría al principio acusatorio, en cuanto el Tribunal invadiría las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. Además, este proceder lesionaría el derecho a un Juez imparcial, en cuanto la actuación del Tribunal podría valorarse como una toma de posición contra el acusado. Asimismo se relaciona también con el derecho de defensa, pues el Tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringiría ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral. Estas consideraciones tienen relevancia con respecto a la pretensiones de la acusación particular.
En el caso tratado, como así alegó la defensa en su turno de informe, los hechos en los que se fundan las distintas imputaciones son ciertamente imprecisos y carecen de la suficiente concreción para identificar comportamientos que puedan subsumirse en el alguno de los tipos penales por los que se dirige acusación.
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- Así, con relación al préstamo solicitado por la sociedad, gestionado en el año 2010, no hay datos probatorios que permitan considerar que estos fondos fueran objeto de apropiación o de distracción. De hecho, como se desprende de las actuaciones, la sociedad llegó a tener alguna actividad comercial, al parecer durante los dos primeros años. Así, la mínima información incorporada al procedimiento indica que el dinero obtenido con esta financiación fue destinado a la adquisición de bienes de equipo, efectos o servicios relacionados con la actividad empresarial. Tampoco resulta evidente que la acusación se haya fundado en esta posible desviación inicial de fondos o en la existencia de fraude en el propio hecho de concertar este préstamo, vinculado al inicio de la actividad empresarial.
Por otra parte, en cuanto al resto de los actos dispositivos que se imputan en el escrito acusatorio, insistimos en que no se ha realizado precisión alguna en los hechos de la acusación, en cuanto a la identificación de estos actos (fechas, cuantías concretas...). Se menciona, sin embargo, el uso de dos tarjetas de crédito, sin concretar en esta exposición acusatoria en qué ejercicios se produjo el gasto o a qué concretos usos corresponden las disposiciones. Por otra parte, algunos de los actos que se achacan al acusado, percepción de un salario o determinadas compras (supermercados o ropa) con tal descripción podían ser igualmente compatibles con la actividad empresarial, en particular si se produjeron en momento en el que la empresa todavía...
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