SAP Girona 40/2018, 29 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO ORTI PONTE |
| ECLI | ES:APGI:2018:1194 |
| Número de Recurso | 20/2016 |
| Procedimiento | Sumario |
| Número de Resolución | 40/2018 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
GIRONA
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA Nº 40/18
Ilmos Sres.
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Adolfo Jesús García Morales.
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Francisco Orti Ponte.
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Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Girona a 29 de enero de 2018.
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario nº 20/ 2016,procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 de seguidas por el delito de agresión sexual a menores de edad contra el/la acusado/a Eloy mayor de edad y sin antecedentes penales, con DNI nº NUM000 nacido en Santa Coloma de Gramanet en fecha NUM001 de 1973, hijo de Felix y de Edurne y con domicilio en DIRECCION000 CALLE000 nº NUM002 NUM003 -NUM004, y defendido por el Letrado Sr/ Sra. D/Dª. Esther Martínez Rus Ha comparecido en el procedimiento en calidad de acusación particular la Letrada de la Generalitat de Catalunya y en ejercicio de la acción pública ha comparecido el Ministerio Fiscal, y habiendo sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Orti Ponte, el cual expresa el parecer del Tribunal.
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HECHOS PROBADOS.- Probado y así se declara que el acusado Eloy mayor de edad y sin antecedentes penales se encuentra casado con la Sra. Florencia la cual tiene dos hijas menores fruto de una relación anterior, Gloria de 13 años de edad e Herminia de 6 años de edad en la fecha de los hechos y que todos ellos convivían en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM002 piso NUM003 puerta NUM004 de la localidad de DIRECCION000 ( Girona).
Sobre las 20: 00 o 20: 30 horas del día 18 de marzo de 2016 se encontraban en el citado domicilio las dos menores de edad Gloria e Herminia junto con el acusado; cuando la menor Herminia desde el cuarto de baño pidió que alguien acudiera a limpiarle el culo después de haber hecho caca acudiendo el acusado y con ayuda de un papel o toallita higiénica y faltando a las más elementales normas de cuidado y empleando una fuerza brutal, le limpió el culo introduciendo un dedo en la vagina de la menor de edad, diciendo Herminia al acusado que no la limpiara tan fuerte porque le hacía daño.
Al día siguiente Gloria la hermana de Herminia observó que ésta estaba manchada de sangre por lo que el acusado la limpió y la duchó, pero al ver que continuaba sangrando llamó a su madre la Sra. Florencia y
juntos acudieron al Hospital de DIRECCION000 en donde fué diagnosticada de " desgarro vaginoperienal de aproximadamente 3 centímetros de longitud ( 2 cm de piel y 1 cm de mucosa vaginal) y 1, 5 centímetros de profundidad de bordes lineales que afecta al himen con sangrado activo.
Para la sanación de dichas lesiones necesitó técnica quirúrgica con dos puntos de sutura para aproximar la herida y facilitar la homeóstasis, dos puntos de sutura en la piel un punto de sutura en el himen.
Herminia tardó en curar de las lesiones 15 días impeditivos y 30 días no impeditivos.
No ha quedado acreditado que tales actos los cometiera el acusado con el ánimo de satisfacerse sexualmente ni que tuviera la intención de atentar contra la indemnidad sexual de la menor.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de : a) abuso sexual de los art. 183. 1. 3 d) del C. P y b) un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147. 1 y 148. 3º del C.P. solicitando se imponga al acusado por el delito a) la pena de 12 años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como de conformidad con ele art. 57 del C. P la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a los 200 metros a Herminia, tanto a su persona, domicilio y cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse con ella durante un tiempo superior a 10 años a la pena que le sea impuesta. Así mismo la medida de libertad vigilada por tiempo de 10 años de conformidad con el art. 192. 1 del C. P; y por el delito b) la pena de prisión de tres años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme el art. 44 del C. P y el pago de las costas procesales.
En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Herminia en la cantidad de 1. 935 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 5. 000 euros por los daños físicos y morales ocasionados a la menor, cantidades que se incrementarán con los intereses legales del art. 576 de la LECrim.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de abuso sexual de los art. 183. 1, 183.3 y 183. 4 d) en relación con el art. 192. 1 del C. P y un delito de lesiones previsto y penado en el art. 147. 1 y 148 del
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P adhiriéndose a la petición de pena y responsabilidad civil solicitada por el Ministerio Fiscal.
La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido. Alternativamente calificó los hechos como un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152. 1 en relación con el art. 148. 3 del C. P atendiendo a la edad de la niña en el momento de los hechos, concurriendo la atenuante de confesión del art. 21. 4 del C. P, solicitando en su caso la pena de prisión de tres meses.
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Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de lesiones por imprudencia grave del art. 152. 1º en relación con el art. 147. 1 del C.P. y ello por entender que concurre en la conducta del imputado los elementos integrantes de dicha figura delictiva tales como:
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Una acción u omisión voluntaria no maliciosa.
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Infracción del deber de cuidado.
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Creación de un riesgo previsible y evitable.
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Un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta.
Se entiende que la imprudencia cometida por el acusado debe calificarse de grave - como es limpiar el culo de una nina de 6 años de edad de forma tan brutal que introdujo hasta 1, 5 centímetros en la vagina,máxime cuando sabia por ocasiones anteriores que la nina hacía " caca" dura y que aveces sangraba por dicho motivo-, de modo que la infracción del cuidado objetivamente debido fué en el caso de autos también de una gran entidad o como ya señalaba Silvela en su clásica definición de la anterior imprudencia temeraria "... supone la inobservancia de aquel cuidado y diligencia, aquella atención que puede exigirse al menos cuidadoso, atento o diligente" criterio del cuidado que observaría el hombre menos diligente -traducido en la infracción de las normas de cuidado más elementales- y que es también el que desde antiguo utiliza, por regla general, el Tribunal Supremo ("no adoptar las previsiones que exige la más rudimentaria y elemental cautela", Sentencia de 27 febrero 1985 (RJ 1985\ 1546); "eliminación de la atención más absoluta, la no adopción de los cuidados más elementales para la vida de relación, suficientes para impedir el desencadenamiento de resultados dañosos previsibles, infringiéndose deberes fundamentales que atañen a la convivencia", Sentencia de 26 mayo 1987 (RJ 1987\ 3133); "deberes fundamentales que atañen a la convivencia y a principios transidos de alteridad", Sentencia de 10 mayo 1988 (RJ 1988\ 3522); "falta de adopción de las precauciones más elementales y rudimentarias", Sentencia de 17 noviembre 1989 (RJ 1989\ 1989); "ausencia absoluta de cautela" Sentencias
de 1 diciembre 1989 (RJ 1989\ 9368), 24 marzo 1992 (RJ 1992\ 2421) o 17 julio 1995 (RJ 1995\ 6827]); en definitiva imprudencia grave como equivalente a incumplimiento de la diligencia que es exigible al menos atento de los hombres por omitir en el desarrollo de la conducta todas o las más elementales precauciones.
No obstante el Ministerio Fiscal y la acusación particular, mantiene que los hechos enjuiciados revisten la naturaleza de un delito de abuso sexual con introducción de miembro corporal por vía anal de los arts. 183. 1 . 3 d). del Código Penal. Contrariamente la representación técnica letrada en defensa del procesado, entiende alternativamente que los hechos enjuiciados constituyen - como se dijo en el fundamento de derecho anterior- un delito de lesiones por imprudència grave del art152 en relación con el art. 148. 3 del C. P.
Desde luego los hechos no son constitutives del delito de abuso sexual que se imputa por parte de las acusacions tanto pública como particular y ello porque los elementos integrantes del delito de abuso sexual son los siguientes:
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Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona.
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Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva.
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El elemento consistente en la vulneración de la libertad sexual o indemnidad sexual de la víctima, sin emplearse violencia e intimidación contra ella y sin que medie consentimiento, considerándose abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años o por estar enajenada o privada de razón o sentido de víctima de los mismos, no siendo tampoco válido el consentimiento cuando se obtenga prevaliéndose el culpable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de la víctima.
El delito de abusos sexuales se caracteriza ( Sentencia 2343/2001, de 11 de diciembre ) por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la víctima, cometido sin violencia ni intimidación, pero...
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