SAP Málaga 41/2018, 24 de Enero de 2018
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2018:575 |
| Número de Recurso | 822/2017 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 41/2018 |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MALAGA.
JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 1062/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 822/17.
SENTENCIA Nº 41/2018
Ilmas. Sras.:
Presidenta:
D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas:
D.ª Mª DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
D.ª CARMEN Mª PUENTE CORRAL
En la ciudad de Málaga a 24 de enero de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Divorcio Contencioso número 1062/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga, seguidos a instancia de Dª. Candida, representada en el recurso por el Procurador D. José Luis Rey Val y defendida por la Letrada Dª. Paloma Patricia Maldonado Gambero, contra D. Jose Pablo, representado en el recurso por el Procurador D. Juan Manuel Medina Godino y defendido por la Letrada Dª. Rosa María Cascado Serrano, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandante y la impugnación formulada por el demandado contra la Sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Málaga dictó sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 en el juicio de Divorcio Contencioso número 1062/16 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO : Debo declara y declaro disuelto el matrimonio entre D. Jose Pablo y D" Candida, decretando el divorcio, con los efectos inherentes a dicho pronunciamiento, incluida la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas:
Respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar se atribuye a la SRa Candida por el plazo de un año desde la fecha de esta resolución. Desde dicho momento, deben estar las partes al procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial.
Se establece una pensión compensatoria en favor de la esposa con cargo al marido de ochocientos (800) Euros mensuales, a abonar por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la esposa y que se actualizará anualmente, de forma automática, con efectos de principios de
cada afio, de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
Una vez que el demandado pase a la edad de jubilación, la pensión compensatoria consistirá en el 30% de la pensión de jubilación del demandado, considerada en cómputo anual y prorrateada en doce meses. Dicha pensión se actualizará en el mismo momento y en la misma forma que se actualice la pensión de jubilación del demandado.
SE fija en cuatrocientos (450) Euros .mensuales la pensión alimenticia para el hijo, que se abonarán por el demandado por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe por la madre, y que se actualizará anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.
No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, habiendo impugnado la sentencia la parte demandada, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día de 16 de enero de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilma. Sra. Dª. CARMEN Mª PUENTE CORRAL.
Contra el fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia se alza la representación procesal de la Sra. Candida al estar disconforme con la atribución limitada del uso del domicilio conyugal y la cuantificación de la pensión compensatoria. Así, respecto al uso y disfrute del domicilio conyugal se establece que queda limitado al plazo de un año desde el dictado de la sentencia transcurrido el cual, la esposa deberá abandonar dicha vivienda obviándose por la juzgadora una correcta valoración de varios extremos. Por una parte, si bien los tres hijos del matrimonio son mayores de edad, Cosme no es económicamente independiente siendo el único hijo que convive con su madre en el domicilio conyugal cursando sus estudios de enfermería restándole dos años para finalizar, estableciéndose por ello una pensión de alimentos a su favor de 450 €. Por otro lado, queda acreditado que el matrimonio posee cuatro viviendas siendo una de ellas la familiar donde reside desde la ruptura la esposa y el hijo, residiendo el esposo en otra donde se ubica uno de los restaurantes del patrimonio familiar que éste explota, estando sus necesidades por lo tanto perfectamente cubiertas. Añade que doña Candida es la parte económica más débil, tiene 58 años y no ha tenido control económico alguno del patrimonio ganancial habiendo gestionado el esposo el mismo. Éstos factores llevan a la aplicación de la jurisprudencia consolidada del TS respecto a la atribución del uso y disfrute la vivienda familiar a doña Candida al ser el interés más digno de protección sin que ello suponga prejuzgar la propiedad definitiva de la vivienda que seguirá formando parte de la masa liquidable y podrá ser adjudicada en la división del patrimonio común a cualquiera de los cónyuges, siendo además previsible que dicho inmueble se adjudique finalmente a la esposa. Por todo ello, procede adjudicar a la Sra. Candida el uso y disfrute del domicilio familiar sin el límite temporal de un año por ser el interés más digno de protección y hasta la adjudicación definitiva de los bienes del matrimonio. Por lo que respecta a la pensión compensatoria, solicita la cantidad de 1.250 € al mes recordando que desde el inicio de la relación y durante los 37 años de matrimonio la esposa ha aportado todo al acervo común, trabajando en el negocio familiar y dedicándose posteriormente a los hijos, careciendo de cualificación profesional ni experiencia contando con 58 años de edad sin haber cotizado a la Seguridad Social siendo que por el contrario, el señor Jose Pablo reconoce tener gastos fijos mensuales de, al menos, 30.000 € por lo que bien puede ingresar 50.000-60.000 € al mes, lo que se recoge en el informe económico aportado en autos y ratificado por el perito en el acto de la vista, quien igualmente ratificó que del análisis de las cuentas oficiales de la sociedad quedaba claro que éste estaba descapitalizando la misma, sacando capital de la sociedad desconociendo el destino de dichos fondos y habiendo pedido préstamos para la misma. El señor Jose Pablo se opone al recurso de apelación formulado de contrario negando que se den los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la atribución del uso del domicilio familiar con carácter indefinido pues para el TS los hijos mayores de edad no tienen la titularidad del derecho de uso y no cabe vincularlos a la pensión considerando que la convivencia de madre e hijo no es el interés digno de protección pues si precisa alimentos el obligado a abonarlos puede decidir cómo proporcionarlos. La señora Candida no se encuentra desamparada y desprotegida siendo todos los hijos mayores de edad y teniendo el matrimonio suficiente patrimonio contando con cuatro viviendas por lo que procede la efectiva liquidación
de la sociedad de gananciales. Por su parte, impugna la sentencia recurrida toda vez que se solicitó que el uso del domicilio familiar, en caso de ser adjudicado a un cónyuge, se adjudicara al señor Jose Pablo, no ostentando doña Candida el interés más necesitado de protección pues no tenía intención alguna de trabajar, sin tener limitación ni incapacidad alguna habiendo reconocido que fue cocinera un tiempo en los restaurantes, negándose la señora Candida a la proposición de la juzgadora que al tener el matrimonio dos bares, cada uno gestionara y trabajara en uno y tener de esta forma su economía independiente. Por otro lado, el uso temporal de un año debe otorgarse al señor Jose Pablo toda vez que reside en un chalet ganancial en Rincón de la Victoria por lo que trabajando en el bar tiene que desplazarse todos los días a Málaga, estando el domicilio familiar a 100 metros del bar que regenta. En cuanto a la pensión compensatoria solicitada de contrario debe ser íntegramente desestimada toda vez que sin prueba alguna se afirma que los rendimientos de negocio familiar ascienden a más de 600.000 € siendo totalmente falso, al igual que la afirmación de entrega a ella de 1.200 € para mantenimiento del hogar por parte del señor Jose Pablo, negándose igualmente tener unos gastos mensuales de 30.000 €, teniéndolos la sociedad de gananciales, siendo éstos aún mayores de forma que las deudas que se han de afrontar mensualmente se hacen con la solicitud de préstamos y ampliación de las hipotecas para impedir el cierre del negocio y las ejecuciones hipotecarias, esto es, se tiene un gran patrimonio hipotecado destinándose los beneficios que reporta negocio a pagar hipotecas, alquileres, camareros, cocineros... quedando el mínimo para vivir la familia dignamente, ascendiendo la deuda con la Seguridad Social a 166.187,95 €. Respecto a la cantidad fijada en sentencia en concepto de pensión compensatoria se solicita que ésta deba quedar en 250 € hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. De esta forma, refiere que doña Candida ha trabajado durante los primeros años del...
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SAP Granada 263/2019, 24 de Mayo de 2019
...ha de tener como criterio rector el interés más necesitado de protección. En este sentido resulta ilustrativa la SAP Málaga de 24 de enero de 2018 (rec. 822/2017, FJ 2): "(···) Comenzando con el análisis de la atribución del uso de la vivienda familiar se ha de señalar que el artículo 96 de......