SAP Málaga 21/2018, 16 de Enero de 2018
| Ponente | ANTONIO ALCALA NAVARRO |
| ECLI | ES:APMA:2018:418 |
| Número de Recurso | 188/2016 |
| Procedimiento | Civil |
| Número de Resolución | 21/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 2018 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.
JUICIO DE DIVORCIO Nº 438 DE 2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 188 DE 2016.
SENTENCIA Nº 21/18
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la ciudad de Málaga, a dieciséis de enero de 2018.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de divorcio número 438 de 2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga, seguidos a instancia de Doña Ramona representada en el recurso por la Procuradora Doña Alicia Márquez García y defendida por el Letrado Don Sergio García Bravo, contra Don Nicolas representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta Merino Gaspar y defendido por la Letrada Doña Ana G. Ruiz Aguilar, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga dictó sentencia de fecha 2 de octubre de 2015 en el juicio de divorcio número 438 de 2015 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : " FALLO: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por Dña. Ramona, representada por la Procuradora Dña. Virginia Moyano Pérez contra D. Nicolas, representado por el Procurador
D. Javier Bueno Guezala, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas:
-
) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad a Dña. Ramona, ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquél.
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) Como régimen de visitas para D. Nicolas, éste podrá estar en compañía del hijo sujeto a la patria potestad que está bajo la guarda y custodia de la madre en la forma que concierte con ésta y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde la salida del colegio del menor el
viernes hasta las 20.00 horas del domingo, así como los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio del menor hasta las 20.00 horas; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa, y verano, dividido éste en quincenas alternas; eligiendo estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y en los impares el padre. Siendo recogido y entregado el menor en el domicilio materno por el padre o persona en quien delegue. Procurando que el régimen de visitas establecido para los fines de semana y periodos vacacionales sea coincidente con el de los hermanos de padre del menor.
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) Por el capítulo de alimentos al hijo menor D. Nicolas, abonará a Dña. Ramona, por meses anticipados y dentro de los cinco días primeros de cada mes, la cantidad mensual de 350 euros, suma que será anualmente actualizada conforme al I.P.C. publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Siendo de abonarse dicha pensión desde la fecha de interposición de la presente demanda: 16 de marzo de 2015, con las compensaciones a las que hubiera lugar por los pagos efectuados durante los expresados en dicho concepto de alimentos. Debiéndose abonar, al 50%, por ambos progenitores, los gastos extraordinarios médicos y escolares que genere el menor, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto en su caso judicial.
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) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales se establece una administración común del mismo, derivando a dicho procedimiento las cuestiones relativas al pago de las cargas que pudieran pesan sobre el mismo, y el uso de los bienes que pudieran existir.
Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandado, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de diciembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.
Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra, que establezca un régimen de guarda y custodia compartida del hijo Jose Ramón entre ambos progenitores litigantes, por periodos semanales de alternancia durante los que cada progenitor tendrá al menor en su propio domicilio, comenzando los viernes de cada semana desde la salida del colegio, o recogiendo en el domicilio del otro progenitor fuera del periodo escolar. Para el caso de que no prosperase la anterior petición, y se mantuviera la guarda y custodia monoparental de la madre solicita se acuerde revocar el régimen de visitas entre semana acordado a favor del padre los martes y jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas, estableciendo que el padre pueda recoger a Jose Ramón los lunes y viernes que no le corresponde estar con el pequeño, y el lunes y el jueves de la semana que le corresponda estar con Jose Ramón en su régimen de estancias de fin de semana, siendo recogido el viernes y reintegrándolo al colegio el lunes, y para ese supuesto, de que no se acordase la guarda y custodia compartida pide que la pensión alimenticia a favor del hijo, fijada en la sentencia recurrida en 350 euros mensuales, sea reducido a 250, siendo la obligación de abono de dicha pensión a partir de la fecha de la sentencia dictada en primera instancia, y no desde la fecha de interposición de la demanda. Alega en apoyo de su petición cuestiones procesales y de fondo, como son la incongruencia por extra petitum, en relación al pronunciamiento de que se abonen las pensiones alimenticias desde el momento la presentación de la demanda pues no ha sido solicitado por una de las partes que se hiciera así, y en cuanto al fondo, entiende que la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre vulnera claramente no sólo los derechos del padre sino también los del menor Jose Ramón y los de los hermanos, hijos de su padre, olvidando que el interés del menor debe ser el principal valor a tener en cuenta, y que la guarda y custodia compartida presupone, entre otras cosas, unas condiciones de semejanza en los órdenes de la vida, personales, sociales, culturales etc. y un proyecto en común en lo tocante a la educación y formación de los hijos.
Como tiene reiterado esta Sala, en las sentencias que versan sobre medidas respecto de menores, se trata de facultad y obligación del Juez establecerlas con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja o no una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores ( artículos 29 y 124 de la Constitución ), se desarrolla ex officio a
fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado. Aplicando los anteriores principios al ejercicio del concreto derecho del progenitor no custodio a relacionarse con su hijo, las resoluciones habrán de tomarse en relación al interés de la menor por encima de los intereses, preferencias o comodidades de sus progenitores, sin que este derecho sea absoluto sino que, por el contrario, su ejercicio está supeditado al reiterado principio del interés del menor, en consecuencia, no se trata de una medida rígida sino que en su establecimiento, modificación, limitación, suspensión e, incluso, denegación, habrá de tenerse en cuenta más que en ningún otro caso de los sometidos a los Tribunales, las circunstancias que en él y en los afectados concurran. Por ello, para resolver la controversia en los procesos matrimoniales en orden a determinar el régimen de guarda y custodia más adecuado, se ha de atender con carácter preferente al principio del interés del menor y de protección integral de los hijos ("favor filii"), por encima de otros intereses particulares de los progenitores. En este sentido, establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2012, que la razón se encuentra en que el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste, argumentando que "es la menor quien presenta el interés preferente a relacionarse con su padre, siempre que no se produzcan episodios que puedan perjudicarla, debiendo obviarse otros intereses". Como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el...
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