SAP Málaga 234/2009, 29 de Abril de 2009
| Ponente | INMACULADA MELERO CLAUDIO |
| ECLI | ES:APMA:2009:960 |
| Número de Recurso | 895/2008 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 234/2009 |
| Fecha de Resolución | 29 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA Nº 234
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 5ª
PRESIDENTE : ILMO. SR.
D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO
MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.
Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO
Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 10 DE MALAGA
ROLLO DE APELACION Nº 895/08
JUICIO Nº 1696/07
En la ciudad de Málaga, a veintinueve de abril de dos mil nueve.
Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 1696/07 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora Doña Mª del Carmen López Gallardo, en nombre y representación de DON Rosendo .
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 28 de mayo de 2008 , en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la acción principal de este procedimiento, por lo que se alza la suspensión de obra acordada, debo estimar y estimo la acción subsidiaria, formuladas por el Procurador Sr. Martínez del Campo, en nombre y representación de Don Juan Ignacio , frente a Don Rosendo , representado por la Procuradora Sra. López Gallardo, CONDENANDO al demandado a que reintegre al actor en la posesión de que se ha visto perturbado, así como al pago de las COSTAS causadas en este proceso".
Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 28 de abril de 2009, quedando visto para sentencia.TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.
Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Diez de los de Málaga, se alza el apelante DON Rosendo alegando los siguientes motivos de impugnación:
-
- Error de derecho en la valoración de las pruebas;
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- Inexistencia de prueba de que la finca que el actor dice suya lo sea realmente e inversión de la carga de la prueba; y falta de apreciación de las pruebas que demuestran que la finca es del demandante;
-
- Incongruencia en la conclusión.
Y concreta los motivos de impugnación afirmando que, aunque parezca imposible, se han perpetrado los siguientes errores: a) confusión entre la finca registral NUM000 y la parcela catastral NUM000 ; b) se da validez a la prueba documental y testifical y se desconoce cual de los documentos son importantes para alcanzar tal conclusión, ni cuales son los testigos; c) se da validez a la prueba testifical de la actora, que nada ha aportado y se rechaza la que su parte que identifica la finca; y d) se rechaza que se haya probado que la finca catastral NUM000 es hoy la NUM001 , pese a que el propio actor reconociese en su demanda que en la catastral NUM000 ahora está la NUM001 .
Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida por los argumentos que se indicarán a continuación.
En la demanda rectora de este pleito se suplicaba por el demandante DON Juan Ignacio se suspendiera de inmediato la obra iniciada, dejándola en el estado en que se halle, bajo apercibimiento de demolición de lo que se construya; y en su día, se dictase sentencia por la que, estimando la demanda, se estime la acción de suspensión de obra nueva ejercitada, así como al abono de las costas procesales causadas; y con carácter subsidiario, y para el improbable supuesto de que por la Juzgadora entendiera que no procede la acción de suspensión de la obra nueva ejercitada, se tuviera por interpuesta contra el demandado la acción de recobro de la posesión de la parte de la finca invadida, condenándole igualmente al abono de las costas procesales; consta igualmente en el auto de admisión a trámite de la demanda rectora de este pleito que ".......se pretende la suspensión cautelar de la obra descrita en el primer
antecedente de esta resolución, cuya demanda se sustanciará por las reglas del juicio verbal civil, con la especialidades previstas en el artículo 441.2 de la L.E.C .", y que la obra a la que se refiere es la siguiente:"OBRA SITA EN LA PARCELA Nº NUM000 SITA EN EL TERMINO DE ALHAURIN DE LA TORRE AL SITIO DE LA ALQUERÍA".
La sentencia de instancia establece en su fundamento de derecho quinto lo siguiente:"......Analizando
los requisitos al supuesto de autos y conforme a la prueba practicada en el acto del juicio y la documental obrante, entiendo que, probada la posesión de la finca por parte del actor, como más adelante se expresará y, no estando acreditado que la obra cuya suspensión se solicita se haya iniciado, cosa que la parte actora tampoco ha manifestado en ningún momento, a pesar de plantear su petición principal por esa vía, ante la firma sospecha de que pudiera iniciarse, no cabe sino la desestimación de esta acción, alzándose la suspensión acordada por auto de 14-12-07 .....·, y con relación a la acción subsidiaria planteada, esto es, el
interdicto de recobrar la posesión, argumenta en su resolución que ".....con los argumentos dados por D.
Rosendo en su contestación a la demanda, se conforma que los actos de perturbación y despojo existen, y consisten en la introducción en la finca cuya posesión ha quedado probada, de...
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