SAP Barcelona 323/2009, 28 de Abril de 2009
| Ponente | BEATRIZ GRANDE PESQUERO |
| ECLI | ES:APB:2009:5145 |
| Número de Recurso | 20/2008 |
| Número de Resolución | 323/2009 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
SENTENCIA nº
Iltmos. Sres.:
Dª Beatriz Grande Pesquero
D. Augusto Morales Limia
D. José María Assalit Vives
En la ciudad de Barcelona, a 28 de abril del año dos mil nueve.
Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito de Provocación Sexual y Abuso Sexual, siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Beatriz Grande Pesquero que expresa el parecer de la Sala.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido acusado:
Avelino , hijo de César y de Rosa, nacido el día 17.2.78 en Ecuador, con X nº NUM001 , y último domicilio conocido en Calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM002 . NUM003 de Barcelona, que se halla en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Araceli García Gómez y asistido del Letrado
D. Sergio Mateos Naharro.
Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.
Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito de: A) Provocación sexual previsto y penado en el artículo 186CP y B ) Un delito de abuso sexual engrado de tentativa previsto y penado en los arts. 182.1 y 2 del CP en relación a los arts. 181.1 y 2 y 180.1.4º del CP y a los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal reputando al acusado autor, no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se le impusiera la pena por el delito A) de un año de prisión y por el delito B) la de cinco años de prisión e igualmente al pago de las costas procesales. Asimismo, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1 en relación al 48 del CP, interesa se imponga al procesado, prohibición de acercamiento a la persona y domicilio de la menor Rebeca en una distancia no inferior a mil metros y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio por un periodo superior en cinco a años a la pena de prisión que le sea definitivamente impuesta. En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a Rebeca , a través de su representante legal, en la cantidad de 6.000 euros por el daño moral ocasionado.
La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.
En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Se declara probado que Avelino , de nacionalidad ecuatoriana, de 29 años de edad en el momento que sucedieron los hechos , con NIE NUM001 sin antecedentes penales, durante algunos días del mes de diciembre de 2007, tuvo a su cargo a la menor Rebeca , de 8 años de edad, nacida el 19 de abril de 1999, hija de su primo, y cuyos padres le habían encomendado que la recogiera a la salida del colegio y la atendiera hasta su llegada después de la jornada laboral, dada la estrecha relación de confianza y familiaridad que les unía con él, ya que éste había convivido anteriormente con la niña y sus padres durante un largo periodo de tiempo, hasta hacía tres meses. El procesado, aprovechó las citadas estancias en su domicilio situado en la calle DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM004 NUM003 de Barcelona, para mostrar a la niña, hasta en dos ocasiones, películas en DVD de contenido pornográfico en la pantalla de televisión.
La tarde del jueves 20 de diciembre de 2007, hallándose el procesado con la menor en la habitación que ocupaba en el citado domicilio, la colocó sobre el sofá cama, y mientras le tapaba la boca con la mano, le bajó los pantalones y ropa interior, y tras realizarle tocamientos en los pechos y genitales, trató de penetrarla, no consiguiéndolo por la oposición que mostró la niña, quien le decía que le dolía y logró zafarse tras morderle en los dedos de la mano y propinarle dos bofetadas.
Los hechos declarados probados son constitutivos de: un delito de Provocación sexual previsto y penado en el artículo 186 Código Penal y de Un delito de abuso sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 182.1 y 2 del Código Penal en relación a los artículos 181.1 y 2 y 180.1.4º del CP y a los artículos 16 y 62 del mismo texto legal.
De los expresados delitos es responsable, en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran (art. 28.1 CP ).
En primer lugar, hay que precisar que la Sala declara probado la existencia de los ataques a la libertad sexual de la menor Rebeca , en razón a la convincente declaración de la víctima, ya que el privilegio de la inmediación que supone la práctica de la prueba en el plenario, determina que la Sala apreciara que la menor ha sido lo suficientemente categórica, lo que determina su pleno convencimiento.
Efectivamente, el procesado niega haber exhibido deliberadamente películas pornográficas a la menor, manifestando que fue ésta quien en un momento determinado cuando él se ausentó al lavabo, estaba visionando tales películas en su teléfono móvil, reprendiéndola por ello. Frente a tal declaración, Rebeca , manifestó en el plenario de forma contundente y sin atisbo de duda alguna, que el procesado le enseñó películas porno en la televisión en un reproductor de DVD, y le dijo que de mayor iba a ser putita. Añadió que, llegó a ver una señora y "unos como niños pequeños enanos que llevaban lo que llevan los hombres y se la metía a la chica y salía una cosa blanca", que tales películas le fueron exhibidas dos o tres días, y que Avelino le dijo que no le dijera nada a su madre porque sino la pegaría. Añadió que la tarde en que abusó sexualmente de ella, también le dijo que si quería ver una película, a lo que ella se negó.
Tales hechos constituyen un delito de Provocación sexual previsto y penado en el artículo 186 Código Penal . El tipo penal recogido en ese artículo, exhibición de material pornográfico entre menores, se basa en que, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2000 , dicho material sea capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores oadolescentes, desbordando los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético.
El bien jurídico protegido por este delito, no es otro que el de la indemnidad sexual de los menores, es decir su bienestar psíquico, en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual, que en estas personas es prevalente, sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad o incapacidad, estas personas necesitan una adecuada protección por carecer de la madurez necesaria para decidir con libertad y puede condicionar el resto de su vida.
La doctrina y la jurisprudencia suelen cifrar la condición pornográfica de una conducta o de un material en los siguientes requisitos:
-
Que el mismo consista o represente obscenidades cuya única finalidad sea excitar el instinto sexual.
-
Que dicha obscenidad exceda claramente el erotismo que tengan por admisible las convenciones sociales de cada lugar y momento.
-
Que, si se trata de una obra, carezca de justificación científica, literaria o artística.
La ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, la sentencia del Tribunal Supremo de 5-2-1991 , llegó a enfatizar que se trata en suma de material capaz de perturbar en los aspectos sexuales el normal curso de la personalidad de los menores y la sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-2000 , viene a indicar que no se exige un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, sino que concurra dolo o la voluntad en la actuación.
Proyectando cuanto antecede a los hechos declarados probados en la persona de la menor, llega este Tribunal a la conclusión de que los mismos se produjeron en la forma relatada, por las declaraciones reiteradas de la menor, concurriendo los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y firmeza, aportando detalles de imposible fabulación, tales como el tipo de personas que participaban en esas cintas, enanos, las penetraciones, la eyaculación y calificación de las películas como malas o porno, y su rechazo a las mismas. La madre de la menor, Verónica , testigo de referencia, relató, corroborando lo que manifestó la menor, que su hija le dijo que el procesado le ponía en la televisión películas "malas" refiriéndose a las películas pornográficas y que el hijo del procesado de aproximadamente un año y medio "se quedaba bobo viéndolas" e igualmente la testigo Africa , propietaria de la vivienda donde trabaja la Sra. Verónica , declaró que Rebeca entre sollozos le dijo que Avelino le ponía películas porno. Del resultado de la prueba pericial realizada por los peritos D. Salvador y D. Víctor , que se afirmaron y ratificaron en el informe realizado que obra a los folios 97 a 100 de las actuaciones, puede sostenerse igualmente, que la menor no falta a la verdad y que sus declaraciones son fiables y creíbles, pues manifestaron que lo narrado por Rebeca , no presentaba indicios de fabulación, presentaba malestar interno, sensación de angustia y de preocupación, y en cuanto a la credibilidad del relato, estaba dotado de una serie de características que le otorgaban veracidad, aunque cierta y lógicamente, no podían asegurar que su descripción, fuese un reflejo exacto de tal y como...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba