ATS, 14 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2019:70A |
| Número de Recurso | 6599/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 14/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6599/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6599/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 14 de enero de 2019.
El procurador D. Roberto Alonso Verdú, en nombre de de la entidad Solaben Electricidad Tres, S.A., interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional contra la resolución de la Sala de Supervisión Reguladora de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondientes al ejercicio 2012.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del citado órgano jurisdiccional dictó sentencia desestimatoria en fecha 11 de julio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 955/2016), confirmando la resolución impugnada.
Pone de manifiesto la Sala de instancia, en primer lugar, que la recurrente es titular de una planta solar termoeléctrica que se rige por lo dispuesto en el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, perteneciendo a la categoría 2.1 b), subgrupo b.1.2, que comprende aquellas instalaciones que utilicen procesos térmicos para la transformación de energía solar. Instalaciones que, según el mencionado precepto, pueden utilizar combustible se apoyo exclusivamente para la función de mantenimiento de temperatura prevista en la norma, estableciéndose unos porcentajes máximos de generación a partir de combustible de apoyo (porcentaje que para la opción de venta a mercado eleva el Real Decreto 1614/2010, de 7 de diciembre). El Real Decreto 661/2007 admite también, para estas instalaciones solares termoeléctricas la hibridación tipo 2, permitiéndose también el uso de combustible de apoyo y estableciéndose, asimismo, límites a dicho uso adicional.
El citado Real Decreto 667/2007 especifica la fórmula para calcular la energía primaria en las instalaciones híbridas, pero no determinaba la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo sin que, pone de manifiesto la Sala, ninguna disposición obligara a su dictado ya que la previsión contenida en el artículo 14. 7 de la Ley 2/2013 era de aplicación para el nuevo régimen retributivo instaurado por la Ley 15/2012, de 27 de diciembre. Ciertamente, resultaba necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones del ejercicio 2012, adoptando la CNMC un criterio homogéneo para todas las instalaciones encuadrarse en el mismo grupo; metodología que confirma la Sala.
Descarta también la vulneración del principio de confianza legítima pues las inspecciones realizadas y las actas que se dictan se limitan a dejar constancia de la metodología utilizada por la titular de la instalación, pero no avalan, convalidan o prestan su conformidad a los datos y procedimientos utilizados por el titular de la planta. Considera asimismo la Sala que la utilización de un cómputo anual referido al año natural, ni vulnera el derecho a la igualdad ni resulta contrario al ordenamiento. Y concluye en este sentido que "la norma no contempla excepción alguna al cómputo anual y lo que no cabe es adaptar el periodo temporal a tener en cuenta a las vicisitudes de las instalaciones, incluyendo sólo aquellos periodos que les permita respetar el porcentaje legal de generación a partir de combustible de apoyo".
Finalmente, la Sala recuerda que "no puede obviarse, por otro lado, la circunstancia de que, a partir del 1 de enero de 2013, en virtud de la modificación introducida en el artículo 30 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico, por la Ley 15/2012, la energía eléctrica a partir del combustible de apoyo ya no es objeto de régimen económico primado"
Notificada la sentencia, la mercantil recurrente ha preparado recurso de casación en el que denuncia las siguientes infracciones:
Denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007 y de los principios de legalidad y seguridad jurídica recogidos en los artículos 9.3 y 103.1 y 106.1 de la Constitución, así como el principio de confianza legítima contemplado en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Púbico y la doctrina de los actos propios de la Administración. Alega, desde esta perspectiva que, ante la ausencia de metodología específica aplicable, puesto que la prevista en el Anexo X del citado Real Decreto está destinada a regular la retribución de las instalaciones híbridas, cada uno de los titulares ha venido utilizando diversas fórmulas de cálculos conocidos por el Ministerio de Industria y la propia CNMC, decidiendo sorpresivamente esta última cambiar de criterio y aplicar la metodología del Anexo X a las instalaciones termosolares -método que con anterioridad no se había aplicado analógicamente por la CNMC- cuando debió practicar una liquidación individual y específica para cada una de las instalaciones. En relación con estas alegaciones, denuncia también la infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el principio de confianza legítima.
En segundo lugar, alega la infracción del artículo 2.1 b) del Real Decreto 661/2007 y del artículo 3 del Real Decreto 1614/2010, al haber aplicado de forma incorrecta los límites máximos de generación de electricidad a partir de gas previstos en la normativa; puesto que la intención de la regulación letal es la de calcular dichos porcentajes en cómputo anual, entendido como año completo de operación de las instalaciones y no como año natural (según interpreta la sentencia recurrida).
Se alega, a continuación, la vulneración del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 CE, al ratificarse el criterio de la CNMC de aplicar los límites anuales de generación de electricidad a partir del gas a todas las instalaciones termosolares por igual, con independencia de su puesta de fecha en funcionamiento.
Invoca como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia los contemplados en las letras b) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, y las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo.
Alega la recurrente que la sentencia impugnada ha sentado una doctrina sobre la metodología de cálculo aplicable a la electricidad generada a partir de gas natural en instalaciones termosolares no híbridas que puede ser gravemente dañosa para los intereses generales, pues supone un recorte sustancial en la retribución económica que perciben los titulares de tales instalaciones que, tras comprometer sus inversiones se han visto obligados a devolver gran parte de las cantidades percibidas por generar energía renovable, con la consecuente vulneración del principio de seguridad jurídica. Asimismo, señala la actora, la sentencia impugnada trasciende del caso concreto pues sienta doctrina sobre la metodología a utilizar para calcular la energía eléctrica imputable a los consumos de gas anteriores a 2013 por parte de las centrales no híbridas, con efectos retributivos, siendo numerosos los recursos interpuestos por las instalaciones afectadas contra esta interpretación.
Expone, a continuación, que no se ha encontrado jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre cuál deba ser la metodología de cálculo de la energía imputable a gas natural aplicable a las instalaciones termoeléctricas no híbridas y, en particular, sobre la legalidad de aplicar unos límites impuestos por la normativa en cómputo anual a instalaciones que han estado en funcionamiento durante un periodo inferior al año.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 5 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Solaben Electricidad Tres, S.A., representada por el procurador D. Roberto Alonso Verdú, en concepto de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación alegando la inexistencia de interés casacional objetivo en el asunto. Desde esta perspectiva argumenta que la cuestión se ciñe a la determinación del modo de realizar el cómputo anual del porcentaje de producción de energía imputable al combustible de apoyo para el ejercicio 2012, refiriéndose a normas derogadas.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 14 de julio de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos correspondientes al ejercicio 2012.
Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, la mercantil recurrente centra el interés casacional del asunto, a través de la invocación de diversos escenarios previstos legamente, en dos cuestiones principales: a) la improcedencia de aplicar sorpresivamente la metodología de cálculo de energía imputable al uso de gas prevista en el Anexo X del Real Decreto 661/2007 para instalaciones híbridas, a instalaciones termoeléctricas no híbridas como la de la demandante (y en este sentido invoca la vulneración de los principios de confianza legítima, legalidad y seguridad jurídica) y b) la improcedencia de aplicar los porcentajes y límites impuestos por la normativa (de uso de gas natural) en cómputo anual a instalaciones que han estado en funcionamiento durante un periodo inferior al anual.
Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación, no es posible obviar que, junto a los supuestos previstos en los apartados b) y c) del artículo 88. 2 LJCA, se aduce la concurrencia de las presunciones establecidas en las letras a) y d) del artículo 88.3 de la LJCA, cuyo análisis, por tanto, hemos de acometer en primer lugar.
Ciertamente, el artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción legal de concurrencia de interés objetivo casacional que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017)-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente.
No obstante, en relación con la citada presunción -así como con la de la letra a) del artículo 88.3 LJCA invocada por la recurrente- también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia".
Con relación a este inciso hemos puntualizado que por " asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y que la inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso.
Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).
Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA, y a pesar de invocarse la pretendida ausencia de jurisprudencia sobre las normas aplicables, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque se plantean sobre una regulación que no se encuentra en vigor.
En efecto, conviene poner de relieve que, desde una perspectiva general, la problemática suscitada gira en torno a la utilización para las instalaciones sin hibridación del método de cálculo establecido en el Anexo X del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para las instalaciones híbridas.
Pues bien, el citado Real Decreto 661/2007 fue expresamente derogado por la Disposición derogatoria única.2 a) del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Conviene recordar en este punto (por todos, auto de 2 de noviembre de 2017 en RCA 2827/2017) que "cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA. Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo". Y desde esta perspectiva, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA, un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que, pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista de la formación de jurisprudencia.
No se aprecia tal argumentación en el escrito de preparación de este recurso de casación, ni se aprecia en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. En definitiva, siendo objetivamente constatable que las normas en cuestión no han continuado desplegando efectos materiales más allá del año 2013, no resulta conveniente un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo sobre el contenido de tal regulación, al no haber efectuado la parte recurrente en su escrito de preparación argumentación convincente que justifique que, pese a la derogación de la norma o de sus efectos limitados en el tiempo, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.
Así, no invoca la existencia de una norma vigente con similar contenido; ni argumenta sobre la posibilidad de que la cuestión interpretativa planteada se proyecte sobre litigios futuros ni presente una trascendencia económica de tal magnitud que requiera un pronunciamiento de este Tribunal. A lo anterior no obsta la invocación de la presunción prevista en el artículo 88. 3 a) LJCA puesto que la interpretación que, en su caso, pudiera hacerse de los preceptos invocados carece de interés casacional si no se vincula a los escenarios que acabos de mencionar. Tampoco se aprecia la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los apartados b) y c) del artículo 88.2 LJCA y ello porque no puede confundirse el interés particular, aunque plural, de las instalaciones en percibir determinada retribución con los intereses generales a los que alude el precepto y, en segundo lugar, porque la mera referencia a la existencia de otros tantos recursos contra la aplicación de la metodología utilizada por la Comisión no implica necesariamente que se plantee una cuestión de alcance general, como evidencia el hecho de que cada una de instalaciones impugna la aplicación de la metodología con fundamento en alguna particularidad propia: en este caso, que no se ha tenido en cuenta que la instalación no estuvo en funcionamiento durante todo el año.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación y oposición a la admisión del recurso.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6599/2018 preparado por la representación procesal de Solaben Electricidad Tres, S.A. contra la sentencia de 11 de julio de 2018, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 955/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
