ATS, 14 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA DEL PILAR TESO GAMELLA |
| ECLI | ES:TS:2019:63A |
| Número de Recurso | 1040/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 14 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 14/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1040/2018
Materia: FUNCION PUBLICA Y PERSONAL
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
Secretaría de Sala Destino: 004
Transcrito por: dpp
Nota:
R. CASACION núm.: 1040/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. José Golderos Cebrián
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 14 de enero de 2019.
Por Resolución de 27 de octubre de 2015, de la Dirección General de la Función Pública, se convoca concurso unitario de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Y ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 92 bis, apartado 6, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las bases del Régimen Local [LBRL], de acuerdo con la modificación efectuada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local [LRSAL]. Además, la resolución se amparaba de forma expresa en lo dispuesto en los artículos 25 y 26 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, de provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, de aplicación en el momento de dictar la Resolución, <<en todo aquello que no se oponga>> a la LRSAL atendiendo a lo establecido en la Disposición Transitoria Séptima de dicha Ley.
La funcionaria que venía desempeñando el puesto de tesorera del Ayuntamiento de Puçol (Valencia), Dña. María Virtudes, funcionaria pública de la propia Corporación Local perteneciente al subgrupo A1, interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución citada, dictándose sentencia estimatoria el 3 de noviembre de 2017 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en los autos del recurso nº 210/2016 (y acumulado 249/2016).
La Sala territorial -recordando pronunciamientos anteriores, especialmente las sentencias dictadas por la misma Sala y Sección de 12/06/2017 ( recurso 5/2016), de 20/06/2017 ( recurso 6/2016) y de 14/09/2017 ( recurso 179/2016), sentencia ésta última de la que acoge la totalidad de sus fundamentos de derecho- expone el régimen jurídico aplicable en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local antes de la modificación de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) y la previsión contenida en la D.A.3ª del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. De acuerdo con el artículo 92 bis de la LRBRL tras la redacción incluida por la LRSAL, no hay excepción alguna a la reserva del desempeño de puestos de trabajo de tesorería por funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, y ello a pesar de que se recoja una previsión del Gobierno para regular, por real decreto, las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a dichos funcionarios, teniendo también en cuenta que la LRSAL contiene una disposición transitoria (la séptima) que dispone que mientras no entre en vigor la disposición reglamentaria anunciada en el artículo 92 bis de la LRBRL mantendrá su vigencia la normativa reglamentaria referida a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación del citado artículo. Por todo ello, la posibilidad de cobertura excepcional del puesto de tesorería por un funcionario propio de la Corporación Local contenido en la D.A.3ª del Real Decreto 1732/1994 ha perdido sustento (por derogación por antinomia) por cuanto el artículo 92 bis de la LRBRL no prevé ya excepción alguna.
Ahora bien, la Sala razona que no puede perderse de vista que los efectos de la derogación de las normas se producen ex nunc, de ahí que no quepa entender que los efectos producidos en los nombramientos para dicho puesto de trabajo realizados con carácter excepcional al amparo de la D.A.3ª del Real Decreto 1732/1994 hayan perdido su eficacia por esa derogación, sino que para estos casos resulta de aplicación la regla de la ultra actividad del régimen derogado, es decir, que las normas derogadas perviven temporalmente y deben seguir aplicándose a las situaciones surgidas a su amparo antes de la derogación, limitando en el tiempo la aplicabilidad de la norma derogada solo y únicamente a partir de la ley posterior.
Asimismo, la Sala considera que no puede hacerse equivaler lo excepcional con lo provisional o transitorio (como argumenta el abogado del Estado), ya que la excepcionalidad de la autorización de la ocupación de puestos de tesorería contemplada en la D.A.3ª del Real Decreto 1732/1994 no puede entenderse como ejercicio provisional, interino o transitorio, de modo que no puede entenderse que esa plaza ocupada por un funcionario que no es habilitado nacional se encuentra vacante o se haya producido su revocación por el principio de retroactividad. La Sala territorial completa la ratio decidendi trayendo al F.D. Quinto la redacción de una disposición adicional y de una disposición transitoria de los distintos borradores elaborados del real decreto al que habilitaba al Gobierno el artículo 92 bis LRBRL.
El fallo concluye que la plaza sobre la que versa el litigio debe quedar excluida del concurso unitario convocado.
El representante de la funcionaria a cuyo favor se resolvió el concurso unitario referido, Dña. Gracia, prepara recurso de casación, considerando vulnerados los artículos 120.3 y 24.1 CE por entender que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la obligación de los Ayuntamientos de mantener la plaza de tesorería, reservada a funcionarios con habilitación de carácter nacional, dotada presupuestariamente aunque vacante mientras dure la situación de dispensa, lo que no hubiera implicado derogar ningún nombramiento ni cesar la eficacia de la autorización excepcional concedida en algunos casos.
También considera vulnerado el artículo 92 bis de la LRBRL y la reserva de las funciones necesarias de tesorería a funcionarios con habilitación de carácter nacional, ya que la regulación de la autorización excepcional está contenida en la D.A.3ª del Real Decreto 1732/1994 que constituye una norma anterior y de peor jerarquía que la regulación vigente, norma posterior y de mayor rango; dicho real decreto ha perdido vigencia cuando la ley que desarrolla ha perdido vigencia.
También cita las sentencias del Tribunal Constitucional 253/2000, de 5 de octubre, y 76/2003, de 23 de abril, para sostener la trascendencia de las funciones reservadas, más allá del estricto interés local y el autonómico, de modo que cualquier interpretación sobre las mismas ha de hacerse en pro del interés público que representan los funcionarios habilitados para ello.
Finalmente, el escrito de preparación se limita a citar un precedente en el que apoya el posible interés casacional objetivo, constituido por el auto de admisión de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ( ATS, Sala 3ª, de 18/07/2017, RC 1987/2017), en el cual dijimos:
"Segundo. Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:
Si tras las modificaciones normativas introducidas por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre (en especial a través de su Disposición final segunda ) y por la Ley 15/2014, de 16 de septiembre (en especial a través de sus artículos 12 a 15), ambas vigentes cuando se dictó la resolución administrativa impugnada en el proceso (de fecha 29 de octubre de 2014), puestas en relación con los artículos 118 a 127 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre , no vigente entonces, cabe afirmar, o no, que los Consorcios siguen teniendo la condición de entidades locales; y si, por ende, era obligado, o no, que dicha resolución considerara también como puestos vacantes a efectos del concurso que convocaba, ofreciéndolos por tanto, aquellos que en los Consorcios hubieran de ser reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional.
Tercero. Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, la Disposición final segunda de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre ; los artículos 12 a 15 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre (cuya derogación ha de ser puesta en relación con los artículos 2 , 84 y 118 a 127 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ); el artículo 92 bis de la Ley 7/1985, de 2 de abril ; el artículo 25, apartado primero, del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio ; y los artículos 1 y 2 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre ".
Por auto de 22 de enero de 2018, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, así como la remisión a la misma de los autos originales y del expediente administrativo.
Los respectivos representantes de las partes recurridas comparecen y se personan, oponiéndose a la casación tan solo el representante de la Administración General del Estado (abogado del Estado), no así el representante de Dña. María Virtudes.
Constatado que la misma recurrente en casación, Dña. Gracia, también lo fue en el anterior recurso de casación nº 6449/2017 junto con otras personas y con el Consejo General de Colegios Oficiales de Secretarios, Interventores y Tesoreros de la Administración Local (COSITAL), recurso que finalmente fue admitido mediante auto de esta Sala Tercera de 6 de junio de 2018, la Sección de Admisión dicta una diligencia de ordenación de fecha 29 de junio de 2018 en virtud de la cual se da traslado a las partes personadas por un plazo común de cinco días para que efectúen alegaciones sobre la posibilidad de desistimiento del recurso planteado, de conformidad con el artículo 74 de la LJCA.
Dichas alegaciones fueron respondidas por la recurrente, Dña. Gracia, mediante escrito fechado el 5 de julio de 2018 en el cual expone que, toda vez que las partes que interponen el recurso contencioso-administrativo del que deriva el recurso de casación nº 6449/2017 son distintas del presente recurso, dictándose sentencias distintas en la instancia, a pesar de recurrirse el mismo acto administrativo, y teniendo en cuenta que la parte demandada en el recurso contencioso de instancia lo era el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el cual no ha preparado recurso de casación, si se admitiera el desistimiento de Dña. Gracia las sentencias dictadas en los referidos recursos adquirirían firmeza; por ello, considera la parte actora que no procede el desistimiento en el presente recurso de casación nº 1040/2018, sino la acumulación a los otros recursos de casación números 6449/2018 y 1452/2018.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sección.
Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, debe señalarse que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA, por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA.
Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se ha razonado tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo.
De otro lado, se han identificado debidamente las normas y/o jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su debida observancia en el proceso de instancia; y tercero, su relevancia en el sentido del fallo.
Respecto de la concurrencia en el caso de interés casacional, la Sección de Admisión considera que, al igual que hizo en el recurso de casación nº 6449/2017, en el que se dictó auto de admisión de fecha 6 de junio de 2018, en el presente caso concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la siguiente cuestión: (i) si con la entrada en vigor de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL) y, en particular, del artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL) queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la citada Ley de Racionalización.
La admisión tiene lugar atendiendo a la inexistencia de jurisprudencia sobre la cuestión jurídica controvertida, siendo así que la LRSAL es una norma relativamente reciente que requiere todavía de concreción en determinados aspectos. De hecho, ya hemos señalado que en fechas cercanas se ha aprobado el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, que desarrolla también el artículo 92 bis LBRL en la cuestión que ahora interesa. Y recuérdese que sucesivos borradores de este Real Decreto fueron citados por la sentencia ahora recurrida, a mayor abundamiento, en su Fundamento Jurídico Quinto.
En relación con la novedad del precepto cuya interpretación, en aplicación a este caso concreto, se solicita a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el escrito de preparación cita el ya citado Auto de esta Sección de 18 de julio de 2017 (recurso de casación núm. 1987/2017), que versaba sobre una cuestión conexa. Así, la cuestión jurídica ahí debatida concernía al personal al servicio de los consorcios, habida cuenta de la pérdida de su condición de entidades locales a resultas de la aprobación de la LRSAL. En particular, se preguntaba sobre los puestos reservados dentro de estas entidades a funcionarios de Administración local con habilitación nacional. Si bien es cierto que la cuestión jurídica a interpretar en dicho recurso es distinta a la aquí interesada, la conexión con el presente asunto resulta evidente y se aplican las consideraciones que entonces realizábamos, a saber, que la cuestión es problemática debido a la proximidad en el tiempo de las modificaciones normativas, así como por cuanto la doctrina trasciende el caso concreto, al proyectarse sobre otras convocatorias semejantes. No en vano, la sentencia recurrida permite, en definitiva, y pese a que considera que se ha producido una derogación normativa, que continúe aplicándose la normativa pretendidamente derogada en determinadas condiciones.
Por tanto, en virtud de lo dispuesto en los artículos 88.1 y 90.4 de la LJCA, procede admitir a trámite el recurso de casación preparado por la recurrente mencionada en el Antecedente de Hecho Segundo contra la sentencia núm. 605/2017, de 3 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima), dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 210/2016 ( y acumulado 249/2016).
Al interés casacional expresado en el razonamiento anterior debemos añadir, que se indentifican como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 92 bis y Disposición Transitoria Séptima de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 de la LJCA, este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
Por lo expuesto, en el recurso de casación registrado en la Sala Tercera del Tribunal Supremo con el nº 1040/2018, la Sección de Admisión de dicha Sala.
La Sección de Admisión
Admitir a trámite el recurso de casación preparado por Dña. Gracia contra la sentencia núm. 605/2017, de 3 de noviembre, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Séptima), dictada en los autos del recurso contencioso-administrativo nº 210/2016 ( y acumulado 249/2016).
Precisar que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente: (i) si con la entrada en vigor de la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local y, en particular del artículo 92 bis de la Ley de Bases de Régimen Local, queda automáticamente derogado - por antinómico - el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional y, en particular, su Disposición Adicional Tercera ; (ii) si, constatada dicha derogación, en su caso, la misma no extiende sus efectos a funcionarios de las Corporaciones que, al amparo de lo dispuesto en la citada Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, venían desempeñando las funciones de Tesorero en la fecha de entrada en vigor de la LRSAL.
Identificar como normas jurídicas que, en principio, han de ser objeto de interpretación, las contenidas en los artículos 92 bis y Disposición Transitoria Séptima de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, así como la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional.
Todo ello sin perjuicio, ex artículo 90.4 de la LJCA, de que la sentencia haya de extenderse a otras cuestiones o normas si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso.
Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
Comunicar inmediatamente al órgano jurisdiccional de instancia la decisión adoptada en este auto.
Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
El presente auto, contra el que no cabe recurso alguno, es firme.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
Dª.Ines Huerta Garicano
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STS 780/2020, 17 de Junio de 2020
...unitario y la resolución que lo resolvió, en cuanto al puesto en cuestión. TERCERO La cuestión sometida a interés casacional en ATS 14 de enero de 2019 . Precisó que la cuestión en la que se entiende que existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la siguiente:......