ATS, 8 de Enero de 2019
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| ECLI | ES:TS:2019:48A |
| Número de Recurso | 6625/2018 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) |
| Fecha de Resolución | 8 de Enero de 2019 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: PRIMERA
AUTO
Fecha del auto: 08/01/2019
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 6625/2018
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Inadmisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 4
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
Secretaría de Sala Destino:
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 6625/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella
D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 8 de enero de 2019.
El procurador D. Juan Antonio García Sanmiguel, en nombre de Renovables Samca, S.A., interpuso recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Cuarta) de la Audiencia Nacional contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, de 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica, correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
La Sala de lo Contencioso-administrativo del citado órgano jurisdiccional dictó sentencia desestimatoria en fecha 6 de junio de 2018 (procedimiento ordinario núm. 115/2016), confirmando la resolución impugnada.
Considera la Sala de instancia que las actas de inspección del ejercicio 2011, en las que se aceptaba la metodología de cálculo aplicada por las centrales para determinar el volumen de energía generada a partir del gas, no justifican la solicitud de nulidad de la liquidación impugnada, y ello por la naturaleza meramente instrumental de las inspecciones, no declarativas de derecho alguno, así como por su propio contenido, que no convalidan, avalan o prestan su conformidad a los datos y procedimientos utilizados por el titular de la planta a efectos de la ulterior liquidación definitiva del régimen retributivo especial.
A continuación, pone de manifiesto la Sala de instancia en la citada sentencia la inexistencia de una normativa específica para las instalaciones de tecnología solar termoeléctrica, que regulase la metodología de cálculo de la generación eléctrica imputable al combustible de apoyo, y que ninguna disposición general obligaba a su dictado, pero que resulta necesario conocer qué cantidad de energía eléctrica había sido generada con el combustible de apoyo para la práctica de las liquidaciones de los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Y finaliza avalando la metodología empleada por la liquidación impugnada y rechazando todas las objeciones opuestas por la recurrente.
Notificada la sentencia, la mercantil recurrente ha preparado recurso de casación en el que denuncia las siguientes infracciones:
En primer lugar, la infracción del artículo 9.3 CE, que recoge el principio de seguridad jurídica en su plasmación de la doctrina de los actos propios de la Administración. Alega que en las actas de inspección se 2011 se constató que el porcentaje de energía eléctrica producido en las centrales en los años 2010 y 2011 a partir del gas natural había sido inferior al 15%, por lo que la sentencia debió respetar los hechos y comprobaciones ya constatados por la Inspección.
En segundo lugar, el artículo 2.1 del Real Decreto 661/2007 en relación con el artículo 37, al aplicar el Anexo X a una tecnología distinta a aquella para la que estaba prevista.
En tercer lugar, el artículo 2 del Real Decreto 661/2007, al validar una metodología que no distingue los distintos usos del gas. Alega que cualquier metodología que se aplique debe ser capaz de calcular de forma precisa cuanta energía eléctrica se produce "a partir" de gas, y la metodología utilizada, como reconoce la sentencia, no distingue los distintos usos del gas, esto es, no discierne entre los usos del gas con producción de energía eléctrica y otros usos del gas que no producen energía eléctrica, como el de seguridad. Añade que no sólo el Real Decreto 661/2007 no prohíbe hacer distinción de usos de gas, sino que impone la obligación de distinguir los distintos usos del gas.
En cuarto lugar, la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la arbitrariedad de los actos de la Administración en relación con la elección de la metodología aplicable en la liquidación objeto del presente recurso, vulnerando el principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 CE. Alega que la metodología recogida en el Anexo X es contraria a derecho en su aplicación a centrales termoeléctricas sin hibridación para comprobar la energía producida a partir del gas, al contener errores patentes y arrojar resultados absurdos, por lo que su elección solo puede calificarse de arbitraria.
Y en quinto lugar, el artículo 24 del Real Decreto 661/2007, al aplicar una metodología que sobreestima el volumen de energía producida con gas, lo que implica que deja de retribuir energía eléctrica realmente producida con radiación solar.
Invoca como supuestos de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia los contemplados en las letras c) y e) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, y las presunciones de las letras a) y d) del apartado 3 del citado artículo.
Alega que estamos ante una sentencia dictada por la Audiencia Nacional, que resuelve un recurso contencioso-administrativo interpuesto contra una resolución de un organismo regulador, y lo hace en única instancia. Considera la recurrente que no existe jurisprudencia sobre la cuestión de si un organismo regulador puede no respetar en sus resoluciones definitivas las consecuencias fácticas que se integran en las conclusiones de las actas de sus servicios de inspección y, además, en el supuesto de que dichas actas hayan sido aprobadas por el Consejo de Administración u órgano similar; y que no existe jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 2 y 24 del Real Decreto 661/2007, así como de la aplicación de su Anexo X para determinar el cumplimiento del citado artículo 2. Añade que la resolución recurrida, en cuanto a la cuestión de la vinculación de los órganos reguladores a las actas de sus servicios de inspección, afecta también a todos aquellos que se relacionan con dichos órganos; y, en cuanto al resto de cuestiones, afecta a las 24 instalaciones de tecnología termosolar, y, desde una perspectiva más amplia, tiene interés la cuestión de si puede la Administración aplicar a un determinado subsector de un sector regulado las normas de otro cuando la norma que regula ambos no lo prevé. Además, la sentencia vulnera la doctrina constitucional relativa al artículo 9.3 CE, por el que se consagran los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, incluida la doctrina de los actos propios.
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 8 de octubre de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala en tiempo y forma la mercantil Renovables Samca, S.A., representada por el procurador D. Guillermo García San Miguel Hoover, en concepto de parte recurrente. Se ha personado, asimismo, en la representación que legalmente ostenta, el Sr. abogado del Estado, quien se opuso a la admisión del recurso de casación.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, de 14 de enero de 2016, por la que se aprueba la liquidación definitiva de las primas equivalentes, las primas, incentivos y complementos a las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología solar termoeléctrica, correspondientes a los ejercicios 2009, 2010 y 2011.
Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, la mercantil recurrente centra el interés casacional del asunto en determinar si un organismo regulador puede no respetar en sus resoluciones definitivas las consecuencias fácticas que se integran en las conclusiones de las actas de sus servicios de inspección y, además, en el supuesto de que dichas actas hayan sido aprobadas por el Consejo de Administración u órgano similar; y en que no existe jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 2 y 24 del Real Decreto 661/2007, así como de la aplicación de su Anexo X para determinar el cumplimiento del citado artículo 2.
Planteada en estos términos la controversia, y cumplidos los requisitos que el artículo 89. 2 LJCA impone al escrito de preparación, no es posible obviar que se aduce la concurrencia de la presunción establecida en el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA, cuyo análisis, por tanto, hemos de acometer en primer lugar.
Ciertamente, el artículo 88.3.d) LJCA establece una presunción legal de concurrencia de interés objetivo casacional que se proyecta sobre aquellas sentencias que resuelvan recursos contra actos o disposiciones de los organismos reguladores o de supervisión -entre los cuales, sin duda, se encuentra la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia- cuyo enjuiciamiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional -auto de 18 de abril de 2017 (RCA 116/2017)-. Concurre pues, a priori, la presunción de interés objetivo casacional invocada por la entidad recurrente. Así, en lo que aquí interesa, concurren los elementos que exige el artículo 88.3.d) LJCA para que resulte operativa la presunción: la naturaleza de regulador o supervisor (de un determinado sector) del órgano que dicta el acto y la atribución de su enjuiciamiento en única instancia a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
No obstante, en relación con la citada presunción -así como con la de la letra a) del artículo 88.3 LJCA invocada por la recurrete- también hemos manifestado ya en diversas ocasiones -entre otros, en los autos de 10 de abril de 2017 (RRCA 225/2017 y 227/2017)- que no se trata de una presunción de carácter absoluto pues el propio artículo 88.3 LJCA, in fine, permite inadmitir (mediante " auto motivado") los recursos inicialmente beneficiados por la misma cuando este Tribunal Supremo " aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia" Con relación a este inciso procede que hagamos algunas puntualizaciones:
-
) Por tal " asunto" ha de entenderse no tanto el tema litigioso de la instancia, globalmente considerado, sino más bien el que la propia parte recurrente plantea en su escrito de preparación, pues es a éste al que se refiere al fin y al cabo el juicio sobre el interés casacional que justifica la admisión del recurso; y
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) La inclusión del adverbio "manifiestamente" implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso. Así, a título de ejemplo, el recurso podría ser inadmitido mediante auto por carecer manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según lo previsto en el artículo 88.3 in fine LJCA , si se pretende anudar el interés casacional a infracciones normativas circunscritas a las concretas vicisitudes del caso litigioso sin trascender a cuestiones dotadas de un mayor contenido de generalidad o con posible proyección a otros litigios (en el mismo sentido, ATS de 6 de marzo de 2017, rec.150/2016).
Y esto último es, precisamente, lo que acontece en este caso, pues a pesar de que la resolución recurrida en la instancia ha sido un acto dictado por uno de los organismos previstos por la letra d) del artículo 88.3 LJCA, aplicando las anteriores premisas al asunto del caso, hemos de concluir que las cuestiones planteadas y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación deben tildarse de manifiestamente carentes de interés casacional y ello porque se plantean sobre una regulación que no se encuentra en vigor.
En efecto, conviene poner de relieve que todo el asunto gira en torno a la utilización para las instalaciones sin hibridación del método de cálculo establecido en el Anexo X del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para las instalaciones híbridas.
Pues bien, el citado Real Decreto 661/2007 fue expresamente derogado por la Disposición derogatoria única.2.a) del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico. Conviene recordar en este punto (por todos, auto de 2 de noviembre de 2017 en RCA 2827/2017) que "cuando la controversia planteada en el proceso versa sobre la aplicación de normas derogadas, la apreciación del interés casacional pasa por constatar que a pesar de tal derogación, aun así, la resolución del litigio sigue presentando interés, art. 88.1 LJCA. Por ejemplo, porque la norma derogada ha sido sustituida por otra que presenta -en cuanto importa- el mismo o similar contenido; o porque a pesar de tal derogación la cuestión interpretativa del Derecho planteada resulta susceptible de seguir proyectándose sobre litigios futuros; o cuando el tema debatido en el proceso presenta en sí mismo una trascendencia social y/o económica de tal magnitud que hace preciso su esclarecimiento por este Tribunal Supremo". Y desde esta perspectiva, constituye carga procesal de la parte recurrente efectuar, a la hora de cumplir con el requisito del artículo 89.2.f) LJCA, un razonamiento convincente que justifique lo que se acaba de razonar. Es decir, que, pese a la derogación, la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista de la formación de jurisprudencia.
No se aprecia tal argumentación en el escrito de preparación de este recurso de casación, ni se aprecia en el asunto suscitado por la parte recurrente una cuestión jurídica que requiera de interpretación para la formación de jurisprudencia, careciendo de virtualidad expansiva. En definitiva, siendo objetivamente constatable que las normas en cuestión no han continuado desplegando efectos materiales más allá del año 2013, no resulta conveniente un pronunciamiento por parte del Tribunal Supremo sobre el contenido de tal regulación, al no haber efectuado la parte recurrente en su escrito de preparación argumentación convincente que justifique, pese a la derogación de la norma o de sus efectos limitados en el tiempo, que la resolución del recurso sigue presentando interés casacional desde el punto de vista para la formación de la jurisprudencia.
Así, no invoca la existencia de una norma vigente con similar contenido; ni argumenta sobre la posibilidad de que la cuestión interpretativa planteada se proyecte sobre litigios futuros ni presente una trascendencia económica de tal magnitud que requiera un pronunciamiento de este Tribunal. Y ello porque, aunque invoca el supuesto de interés casacional del artículo 88.2.c) LJCA, sin embargo, se limita a afirmar que las cuestiones planteadas afectan a todos los titulares de centrales solares termoeléctricas incluidas en las liquidaciones objeto de este recurso, que la sentencia constata que son 24; alegaciones que distan mucho de acreditar una afectación a un gran número de situaciones.
Procede, por tanto, declarar la inadmisión del recurso y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139.1, párrafo primero de la Ley de esta Jurisdicción, la inadmisión debe comportar la imposición de las costas a la parte recurrente. La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de dos mil euros (2.000 €) la cantidad que, por todos los conceptos, la condenada al pago de las costas ha de satisfacer al abogado del Estado por su personación en el recurso.
Por lo expuesto,
La Sección de Admisión
Declarar la inadmisión del recurso de casación n.º 6625/2018 preparado por la representación procesal de Renovables Samca, S.A. contra la sentencia de 6 de junio de 2018, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario núm. 115/2016, con imposición de costas a la parte recurrente en los términos señalados en el último razonamiento jurídico de la presente resolución.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde
Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez
D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano
